厘清競爭性談判與競爭性磋商之差異

“談判”與“磋商”字面上看似是一對“同胞兄弟”，可政府采購實操中，又是“各歸各家”，不容混淆

厘清競爭性談判與競爭性磋商之差異

【提要】“競爭性磋商”與“競爭性談判”在實踐中的應(yīng)用越來越廣泛，但這兩種采購方式的同與不同困擾著一些從業(yè)者。本文作者用比較分析的方法對兩種采購方式的相關(guān)條款進行對比，以期對實務(wù)工作有所裨益。

■ 朱中一

為了深化政府采購制度改革，適應(yīng)推進政府購買服務(wù)、推廣政府和社會資本合作（ＰＰＰ）模式等工作需要。

政府采購法和《政府采購非招標采購方式管理辦法》（財政部第74號令，以下簡稱“74號令”）對競爭性談判方式的適用情形及操作程序做了細致規(guī)定。競爭性磋商作為首個“國務(wù)院政府采購監(jiān)督管理部門認定的其他采購方式”有財政部制定發(fā)布的《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》（財庫〔2014〕214號，以下簡稱214號文）進行規(guī)范。但是，在實踐中，競爭性磋商較容易與競爭性談判混淆。“磋商”與“談判”這兩個詞僅從語義上看，看起來區(qū)別不大。那么，財政部為何要認定這種新的政府采購方式？競爭性磋商與競爭性談判究竟有何實質(zhì)性區(qū)別？本文試圖以比較分析的方法對此問題一探究竟，供實踐操作者參考。

一、適用情形的對比

根據(jù)上表的對比，可以看出，競爭性談判和競爭性磋商采購方式的適用情形為交叉關(guān)系。當(dāng)符合以下兩種情形之一時，競爭性談判采購方式或者競爭性磋商采購方式均可供選擇使用：（1）技術(shù)復(fù)雜或者性質(zhì)特殊；（2）事先不能計算出價格總額。

表中所列其他情形（劃線部分）則不存在這一選擇問題。

二、程序性規(guī)范高度相似

上表是74號令與214號文中完全相同的條款。

政府采購法第三十八條規(guī)定了競爭性談判的基本程序，即：成立談判小組——制定談判文件——談判——確定成交供應(yīng)商。74號令據(jù)此對競爭性談判程序進行了具體規(guī)定。214號文也按照4個基本程序進行規(guī)定，即：成立磋商小組——制定磋商文件——磋商——確定成交供應(yīng)商。

從具體的規(guī)定來看，214號文中的大部分規(guī)定與74號令中對于競爭性談判程序的規(guī)定是相同的。

根據(jù)上表，總共38條的214號文有19條規(guī)定與74號令的規(guī)定完全相同。

此外，214號文中還有一些規(guī)定與74號令基本相同。例如：磋商文件內(nèi)容和談判文件內(nèi)容的規(guī)定基本相同，214號文增加了“政府采購政策需求”“不予退還保證金的情形”“響應(yīng)文件的開啟時間”這3項具體的內(nèi)容，并將“采購程序”具體化為評審程序、評審方法、評審標準；采用公告方式邀請供應(yīng)商的，214號文對公告內(nèi)容有規(guī)定（214號文第七條），而74號令對競爭性談判的談判公告內(nèi)容沒有規(guī)定。這些差異體現(xiàn)出214號文的規(guī)定在74號令的基礎(chǔ)上有了進一步的完善，這是實踐經(jīng)驗積累使然。

總之，競爭性磋商的程序與競爭性談判的程序高度相似。

三、程序有明顯差異的部分

1. 談判文件、磋商文件的發(fā)售期限和響應(yīng)期限不同

2. 214號文增加了評審專家對違法行為的報告、舉報義務(wù)的規(guī)定

214號文第十五條第二款和第三款規(guī)定：“磋商小組在評審過程中發(fā)現(xiàn)供應(yīng)商有行賄、提供虛假材料或者串通等違法行為的，應(yīng)當(dāng)及時向財政部門報告。評審專家在評審過程中受到非法干涉的，應(yīng)當(dāng)及時向財政、監(jiān)察等部門舉報。”

3. 214號文增加了采購人、代理機構(gòu)對采購文件解釋說明的禁止原則

214號文第十七條規(guī)定：“采購人、采購代理機構(gòu)不得向磋商小組中的評審專家作傾向性、誤導(dǎo)性的解釋或者說明。采購人、采購代理機構(gòu)可以視采購項目的具體情況，組織供應(yīng)商進行現(xiàn)場考察或召開磋商前答疑會，但不得單獨或分別組織只有一個供應(yīng)商參加的現(xiàn)場考察和答疑會。”

4. 競爭性談判采取最低價法，而競爭性磋商采取綜合評分法

由于采取了較為復(fù)雜的綜合評分法，214號文第二十四條至第二十七條分別對競爭性磋商的綜合評分法的分值設(shè)置、評審得分和順序、評審報告的內(nèi)容、評審報告簽署規(guī)則等做了具體規(guī)定。

評分方法的差別是競爭性磋商和競爭性談判最大的區(qū)別。綜合評分法的優(yōu)勢在于可以考慮商務(wù)條件和技術(shù)條件等非價格因素。雖然，磋商過程中，磋商小組可以根據(jù)磋商文件和磋商情況實質(zhì)性變動采購需求中的技術(shù)、服務(wù)要求以及合同草案條款，但是，基于供應(yīng)商的資質(zhì)、條件，以及其所提供的貨物、服務(wù)、工程的質(zhì)量、內(nèi)容等具體情況仍然不可避免地存在差別，因此，在評審的時候?qū)⒏嗟目勺兞考{入評分指標，是合理的。

通過上文的比較，可以看出競爭性磋商和競爭性談判兩種采購方式在流程設(shè)計和具體規(guī)則上既有聯(lián)系又有區(qū)別：在“明確采購需求”階段，二者關(guān)于采購程序、供應(yīng)商來源方式、磋商或談判公告要求、響應(yīng)文件要求、磋商或談判小組組成等方面的要求基本一致；在“競爭報價”階段，競爭性磋商采用了類似公開招標的“綜合評分法”，區(qū)別于競爭性談判的“最低價成交”。據(jù)權(quán)威部門解釋，這樣的設(shè)計是為了在需求完整、明確的基礎(chǔ)上，實現(xiàn)合理報價和公平交易，并避免競爭性談判最低價成交可能導(dǎo)致的惡性競爭，將政府采購制度功能聚焦到“物有所值”的價值目標上來，達到“質(zhì)量、價格、效率”的統(tǒng)一。

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