塑造中小企業(yè)公平競爭環(huán)境

扶持中小企業(yè)發(fā)展系列談（3）

塑造中小企業(yè)公平競爭環(huán)境

■ 薛穎

當(dāng)前我國政府采購扶持中小企業(yè)亟待解決的問題有很多，但串通投標(biāo)是其中尤為迫切卻十分棘手的問題。其實，政府采購除了主動給予中小企業(yè)政策傾斜外，如能有效肅清競爭秩序，還中小企業(yè)以公平的競爭環(huán)境，那將是對中小企業(yè)的莫大扶持，因為，參與串通投標(biāo)的經(jīng)常是邊界不清、設(shè)租尋租的政府部門和國有企業(yè)。對串通投標(biāo)的匡正，可以在《反壟斷法》框架內(nèi)，通過寬恕政策和懲罰性賠償制度在發(fā)現(xiàn)機制及糾正和預(yù)防機制上有所突破。

在我國的政府采購中，招標(biāo)人并不是資金的所有人，卻掌握資金的使用支配權(quán)，代理問題泛濫，衍生出大量的串通投標(biāo)案件。但串通投標(biāo)的一個顯著特征是隱蔽性，加上內(nèi)外監(jiān)督機制乏力，違法行為很難被發(fā)現(xiàn)，且舉證成本高昂。我國《反壟斷法》及其配套規(guī)范中均規(guī)定了寬恕原則，即主動報告所達(dá)成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況、提供重要證據(jù)的，執(zhí)法機關(guān)可以酌情減輕或免除處罰。這一規(guī)定如能有效執(zhí)行，可提高案件的發(fā)現(xiàn)和偵辦率。

在很多情況下由于部門或地方利益也參與了串通投標(biāo)行為，因此，很難奢望政府部門能夠?qū)Υㄍ稑?biāo)行為給以有力的監(jiān)督和糾正。基于《反壟斷法》的侵權(quán)案件或許是通過私立救濟制衡公權(quán)濫用的一個次佳選擇，畢竟法院也是公權(quán)機器的一環(huán)。

最高人民法院2012年發(fā)布的《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》（《規(guī)定》）對原告的卡特爾舉證責(zé)任作出了較為寬松的規(guī)定，只需證明串通投標(biāo)協(xié)議的存在即可，由被告應(yīng)對該協(xié)議不具有排除、限制競爭的效果承擔(dān)舉證責(zé)任。但即使是這樣，面對串通投標(biāo)高度的隱蔽性，原告仍可能猶豫不決。而懲罰性賠償，即超過實際損害的金錢性賠償，可以在較大程度上補償原告收集證據(jù)的成本，并威懾被告或其他招標(biāo)人的再次違法行為，從而保證財政資金的安全，完善財政監(jiān)管制度?！兑?guī)定》對懲罰性賠償未置可否，這給這一制度的適用帶來了不確定性，但同時也留有希望，期盼法院能在日后的判例中能夠就適用條件和原則予以明確。