尚未受到處罰的違法行為是否屬于違法記錄

尚未受到處罰的違法行為是否屬于違法記錄

■ 本報記者 戎素梅

案情■■■

某政府采購中心受某高校委托組織餐廳廚房用具采購活動，項目結束后收到甲、乙、丙3家供應商的質疑，認為該項目中標供應商丁公司在參加2011年B市教育委員會購置學生安全飲水設備采購項目投標時，提供了虛假的全國工業(yè)產品生產許可證，其行為屬于重大違法行為，因此丁公司不符合《政府采購法》要求的供應商參加政府采購活動應當具備的條件。

該采購中心遂向B市財政局政府采購辦公室去函了解有關情況，B市采購辦復函稱：丁公司當年提供虛假材料投標的行為屬實，采購辦據此取消了當時的采購結果，但并未對丁公司進行行政處罰，也未認定其行為為重大違法行為。該采購中心據此依法進行了質疑答復。甲、乙公司對質疑答復不滿意，向財政部提起投訴，財政部作出的投訴處理決定認為，丁公司2011年提供虛假資料投標的違法行為性質屬于重大違法，并認為“違法記錄是對違法事實的認定，不完全等同于行政處罰，尚未作出行政處罰決定并不能否認違法記錄的存在”，因此認定丁公司參加本次采購活動時，不滿足《政府采購法》第22條中“供應商參加政府采購活動前三年內，在經營活動中沒有重大違法記錄”的條件，不是合格的投標供應商，責令采購人重新開展采購活動。

分析■■■

本案引發(fā)了三點思考：一是違法記錄為什么不完全等同于行政處罰？二是投訴處理決定書能否代替行政處罰決定書？三是業(yè)界討論已久的重大違法記錄認定標準該如何統(tǒng)一？

違法記錄不完全等同于行政處罰

什么是違法記錄？什么又是行政處罰？

“違法記錄是指相關單位和組織依法審查認定當事人違法行為及事實的書面記載；行政處罰是指行政管理部門依法對當事人的違法行為作出行政制裁的行為。”浙江省財政廳政府采購監(jiān)督管理處副處長費國炎這樣界定道。

北京市齊致律師事務所律師馬明德認為，重大違法記錄是嚴重違法行為在行政部門被查實后的客觀記載。“不過，何為‘重大’目前尚無認定標準，可由財政部門自行裁定。”馬明德說，嚴重違法行為與行政處罰決定直接相關，有重大違法行為必有處罰，如尚未處罰，則有行政不作為之嫌。

那么違法記錄與行政處罰有何共同之處呢？費國炎表示，二者都要有違法行為的當事人（即違法行為的責任主體），以及對當事人的違法行為作出審查認定的權利主體；都要對違法行為及事實作出認定、確認；該審查認定都要由相關權利主體依照法定責權和程序作出；相關權利主體審查認定的違法記錄或者處罰決定已經生效。

“二者的區(qū)別主要在認定主體及程序等方面。”費國炎說，即行政處罰只能由行政機關或者其他行政主體實施；違法記錄則可以由行政機關或其授權、委托的單位實施，也可以由審判機關、依法承擔社會管理、監(jiān)督職能的其他經濟組織、法人單位實施，如采購代理機構、保險經辦機構等。

而從程序上看，行政處罰一般按法定程序作出，違法記錄則一般沒有統(tǒng)一的審查認定程序。此外，二者的違法行為種類不完全相同：行政處罰的行為一般不包括民事違法行為和違反《刑法》的行為；違法記錄可以包括違反《行政法》的行為，也可以包括違反《民法》、《刑法》的行為。

“行政處罰決定并非重大違法記錄的唯一載體。”馬明德補充說明，處罰以外的其他行政決定也可作為“記錄”看待，如政府采購投訴處理決定或其他認定、確認、決定。具體到本案，B市采購辦未對丁公司作出行政處罰決定，并不能否認其違法記錄的存在，財政部據此判定丁公司當年提供虛假資料投標的行為性質屬于重大違法完全合理、合法。

投訴處理決定書不能代替行政處罰決定書

政府采購監(jiān)管部門在作出投訴處理決定時，是否須同時作出行政處罰決定？

“投訴處理決定和行政處罰決定是兩種不同的具體行政行為。”費國炎說，根據《政府采購法》及相關規(guī)定，投訴處理決定只對所投訴項目的采購文件、采購過程、采購結果的效力作出認定，只要事實清楚、證據確鑿有效，一般都無需先行告知再作出處理決定；而行政處罰，特別是作出較大金額的罰款或者記入不良行為記錄名單、禁止參加政府采購活動等的處罰決定，則必須經過處罰告知程序。

因此，費國炎提醒，政府采購監(jiān)管部門在投訴處理過程中，如發(fā)現(xiàn)或查處相關當事人的違法行為，應當分別作出投訴處理決定和行政處罰決定, 投訴處理決定書不能代替行政處罰決定書。

重大違法記錄認定應遵循三大標準

關于重大違法記錄的認定標準，是一個由來已久的話題。實踐中，也可能出現(xiàn)同一違法行為在某地被認定為重大違法，而在另一地未必有同樣認定的情況。那么，重大違法記錄應由哪個機關進行判定？其判定標準該如何統(tǒng)一？

費國炎認為，審判機關或其他有權單位依法審查認定并生效的重大違法記錄，均應認定為有效。重大違法記錄的認定標準應當由法律法規(guī)明確，而不應由作出處罰或記錄的行政機關明確，否則容易造成執(zhí)法不統(tǒng)一。

“如果法律法規(guī)統(tǒng)一明確重大違法記錄的認定條件，那么，無論哪個部門、哪個地區(qū)作出的處罰、處理決定，只要符合必要的條件和程序，均可被認定為重大違法記錄。”費國炎舉例說明，這一認定同樣包括采購代理機構在組織采購過程中審查認定供應商存在串通投標的違法行為被取消投標或者中標資格的情形。如果違法行為人為避免被監(jiān)管部門查實后處以禁止參加政府采購活動若干年的處罰而放棄投訴維權的話，則該采購代理機構依法作出的審查決定應當作為供應商串通投標的重大違法記錄。

有關重大違法記錄的認定標準該如何統(tǒng)一的問題，費國炎建議，重大違法記錄的認定標準應當包括以下內容：一是行政機關按一般處罰程序作出行政處罰的記錄；二是審判機關作出的導致行為人或其行為對象（如受賄人）被追究刑事責任的判決；三是其他組織和單位審查認定的按照《政府采購法》或《招標投標法》應當受到行政處罰的違法行為記錄。