未受罰的違規(guī)行為是否要追究

判決書中提及預(yù)中標人的法人代表存在受賄行為，但有關(guān)機構(gòu)卻未對其進行任何處罰，這能否算作供應(yīng)商的一項重大違法記錄？

未受罰的違規(guī)行為是否要追究

■ 本報記者 朱穎

記者近日在采訪中獲悉，某地政府采購監(jiān)管部門（以下簡稱“采購辦”）接到一起投訴，稱預(yù)中標人不具備投標資格，投訴人認為預(yù)中標人在3年內(nèi)存在違法記錄，并出示了北京市第一中級人民法院2011年做出的一份對受賄人的刑事判決作為證據(jù)，判決顯示，預(yù)中標人的法人代表在2005年給了某受賄人5萬元。

然而，令采購辦感到困惑的是，北京市人民檢察院于2013年9月9日（項目開標時間為9月3日）向預(yù)中標人出具的《檢察機關(guān)查詢行賄犯罪檔案結(jié)果告知函》（以下簡稱《告知函》）卻說明：預(yù)中標人在2003年9月9日到2013年9月8日期間，未發(fā)現(xiàn)有行賄犯罪記錄。采購辦也并未查閱到任何資料證明有關(guān)機構(gòu)對預(yù)中標人或其法定代表人做出任何處罰。那么，判決書提及預(yù)中標人的法人代表的受賄行為，能否算作是供應(yīng)商的一項違法（違規(guī)）記錄？

法院判決能否作為違法記錄

投訴人投訴的依據(jù)是2011年法院作出的判決，那么判決內(nèi)容能否算作違法記錄？本案中的情形又能否構(gòu)成重大違法記錄？

“判決書應(yīng)該能作為供應(yīng)商的一項違法記錄。至于本案中的情形，應(yīng)當屬于重大違法記錄。”南開大學法學院教授何紅鋒認為，在本案中，預(yù)中標人的行為已構(gòu)成行賄行為，且由司法機關(guān)查明確認，應(yīng)承擔相應(yīng)的刑事責任，刑事責任屬于最嚴厲的違法處罰手段。因此，對行賄行為本身有所記載的書面文件內(nèi)容應(yīng)為違法記錄。《政府采購法實施條例（征求意見稿）》的有關(guān)規(guī)定，也體現(xiàn)了這一點。條例中指出，《政府采購法》第二十二條第一款第（五）項中所稱重大違法記錄包括縣級以上行政機關(guān)對供應(yīng)商或其法定代表人、董事、監(jiān)事、高級管理人員在經(jīng)營活動中的違法行為做出的行政處罰決定（警告和罰款額在人民幣一萬元以下的行政處罰決定除外），以及各級司法機關(guān)對供應(yīng)商或其法定代表人、董事、監(jiān)事、高級管理人員在經(jīng)營活動中的違法行為做出的刑事判決。

而觀韜律師事務(wù)所律師顧放卻表達了不同的觀點：“《政府采購法》規(guī)定供應(yīng)商在3年內(nèi)沒有重大違法記錄，我認為，此處的違法記錄為接受過行政機關(guān)或刑事機關(guān)的相應(yīng)處罰。而在本案中，僅有一份判決中將預(yù)中標人法定代表人5萬元的行賄行為進行了記錄，并未對其依法定程序進行審查起訴及處理，不能斷定其為重大違法行為。除司法機關(guān)外，任何組織及個人無權(quán)對定罪量刑進行司法判斷。而且，至于何為重大違法記錄，法律并無明確規(guī)定，各地方在實踐中對此有不同的把握，需根據(jù)具體事實進行判斷。”

一位不愿具名的業(yè)內(nèi)律師也表示，相關(guān)法律法規(guī)并未對重大違法記錄進行定義，一般來說違法記錄應(yīng)當是中標人受到刑事、各種行政處罰的記錄等。同時，還需要看這些違法記錄是否是與經(jīng)營活動有關(guān)的。具體到本案，法定代筆人的行賄不能視為法人的行賄，同時法定代表人也可能是因個人的事情行賄，可能跟公司法人的經(jīng)營活動沒有關(guān)系。

檢察院《告知函》的效力

雖然法院判決顯示，預(yù)中標人存在行賄事實，但檢察機關(guān)出具的《告知函》又無行賄犯罪記錄。那么，《告知函》是否具有法律效力？

何紅鋒表示雖然判決內(nèi)容應(yīng)屬于違法記錄，但不能以此否定《告知函》的效力。最高人民檢察院關(guān)于印發(fā)《最高人民檢察院關(guān)于行賄犯罪檔案查詢工作的規(guī)定》的通知第八條也規(guī)定：人民檢察院收集、整理、存儲經(jīng)人民檢察院立案偵查并由人民法院生效判決、裁定認定的行賄罪、單位行賄罪、對單位行賄罪、介紹賄賂罪等犯罪信息，建立行賄犯罪檔案庫。因此不難看出，《告知函》是對生效判決的犯罪行為的認可，具有權(quán)威性。

某業(yè)界律師也表示，中標人作為法人與其法定代表人是兩個不同的主體，盡管在特定情況下兩者會發(fā)生混同，但是一般來說兩者是兩個不同的主體。同時，個人行賄與單位行賄也不是一回事，一般認定公司法人是否存在違法記錄應(yīng)當以檢察機關(guān)出具的《告知函》為準。

違法行為的起算時間

本案中還存在一個時間計算上的疑惑。假如判決內(nèi)容可以算作供應(yīng)商的違法記錄，但是行賄行為發(fā)生于2005年，法院判決卻于2011年作出，那違法記錄的起算時間是以2005年還是2011年為準？

“應(yīng)以確認違法事實書面文件生效時間為準。”何紅鋒解釋道，參考《最高人民檢察院關(guān)于行賄犯罪檔案查詢工作的規(guī)定》第八條的規(guī)定，以及第九條“人民檢察院自人民法院判決、裁定生效之日起30日內(nèi)將行賄犯罪等信息錄入行賄犯罪檔案庫”的規(guī)定等，不難發(fā)現(xiàn)，這些條款均充分體現(xiàn)了其立法宗旨，即違法行為要經(jīng)過生效裁判文書的確認才能產(chǎn)生法律效力，判決生效之前，并沒有對該行賄行為產(chǎn)生確認違法的效力。

顧放也認為，《政府采購法》第22條規(guī)定的“供應(yīng)商在參加政府采購活動前3年內(nèi)，應(yīng)當在經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄”，指的是在3年內(nèi)未受到相應(yīng)行政或司法處罰，而不是指違法行為的發(fā)生時間。