供應(yīng)商入庫(kù)：“車輛上牌”，還是“婚姻登記”？

爭(zhēng)鳴

供應(yīng)商庫(kù)建設(shè)

編者按：供應(yīng)商庫(kù)建設(shè)日益受到重視，但有專家提出它觸及行政許可問題。本報(bào)特刊發(fā)理論專家和實(shí)踐工作者的觀點(diǎn)，以供讀者交流探討。

南開大學(xué)法學(xué)院教授何紅鋒

進(jìn)入供應(yīng)商庫(kù)不應(yīng)該成為行政許可

財(cái)政部發(fā)布《政府采購(gòu)非招標(biāo)采購(gòu)方式管理辦法》（財(cái)政部74號(hào)令）后，由于其規(guī)定參與競(jìng)爭(zhēng)性談判或者詢價(jià)采購(gòu)活動(dòng)的供應(yīng)商，產(chǎn)生的方式之一是從省級(jí)以上財(cái)政部門建立的供應(yīng)商庫(kù)中隨機(jī)抽取，因此，很多地方的財(cái)政部門正在進(jìn)行建立供應(yīng)商庫(kù)的調(diào)研工作。從現(xiàn)在已經(jīng)建立地方供應(yīng)商庫(kù)的情況看，有些地方的供應(yīng)商庫(kù)加入制度有設(shè)定為行政許可的嫌疑，這是在供應(yīng)商庫(kù)建設(shè)中需要注意避免的問題。

在當(dāng)下嚴(yán)格進(jìn)行行政許可合法性和合理性審查的情況下，行政機(jī)關(guān)和行政官員均知設(shè)定行政許可是個(gè)很重大的事情。但我們不得不承認(rèn)，國(guó)務(wù)院之所以嚴(yán)令減少行政審批和行政許可，確實(shí)是因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中存在太多事實(shí)上和變相的行政許可，而這些事實(shí)上和變相的行政許可往往沒有被行政機(jī)關(guān)和行政官員正確認(rèn)識(shí)到。按照《行政許可法》第2條的規(guī)定：“本法所稱行政許可，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為?！币粋€(gè)民事行為，如果需要經(jīng)過行政機(jī)關(guān)的許可才能進(jìn)行或者繼續(xù)進(jìn)行，就是行政許可，不論這種行為的名稱是否是行政許可，也不論這種審查是否嚴(yán)格。例如，一個(gè)公民購(gòu)買汽車后，如果要上路行駛（這仍然是民事行為），必須先獲得行政機(jī)關(guān)（交通管理部門）頒發(fā)的牌照。有可能獲得牌照很困難，如有的地方需要搖號(hào)或者高價(jià)競(jìng)拍，也有可能獲得牌照很容易，任何人只要買汽車幾乎都可以無障礙地獲得牌照，但兩者均是行政許可，不能認(rèn)為后者不是行政許可。因?yàn)榈胤秸疅o權(quán)設(shè)定行政許可，只有發(fā)汽車牌照才是行政許可，而搖號(hào)或者高價(jià)競(jìng)拍只是頒發(fā)行政許可的方式。這也是為什么地方政府就可以直接決定汽車牌照需要進(jìn)行搖號(hào)或者拍賣的法理依據(jù)。

有的地方的政府采購(gòu)供應(yīng)商管理辦法規(guī)定，政府采購(gòu)中標(biāo)或成交供應(yīng)商，必須注冊(cè)并登記加入政府采購(gòu)供應(yīng)商庫(kù)。這就意味著供應(yīng)商如果要訂立政府采購(gòu)合同，必須先注冊(cè)并登記加入政府采購(gòu)供應(yīng)商庫(kù)。還有的地方的政府采購(gòu)供應(yīng)商管理辦法規(guī)定，采購(gòu)人和采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)在組織采購(gòu)活動(dòng)時(shí)必須使用已登記入庫(kù)的供應(yīng)商。這就意味著供應(yīng)商如果要參加政府采購(gòu)活動(dòng)，必須先加入供應(yīng)商庫(kù)。由于《政府采購(gòu)法》規(guī)定政府采購(gòu)合同適用《合同法》，因此，參加政府采購(gòu)活動(dòng)或者訂立政府采購(gòu)合同是一種民事行為。而注冊(cè)并登記加入政府采購(gòu)供應(yīng)商庫(kù)，是需要經(jīng)過審查的。不論這一審查工作由行政機(jī)關(guān)直接完成還是由行政機(jī)關(guān)委托或者授權(quán)給各級(jí)采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)、采購(gòu)單位和其他機(jī)構(gòu)，都屬于行政審查。即使經(jīng)過委托或者授權(quán)，具體審查單位是采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)、采購(gòu)單位和其他機(jī)構(gòu)，也不能改變行政審查的性質(zhì)，因?yàn)槎际窃跒樾姓C(jī)關(guān)完成審查。即使審查的要求非常寬松，幾乎所有的供應(yīng)商都可以通過審查，仍然不能改變行政許可的性質(zhì)（就如沒有汽車牌照限購(gòu)的地方，幾乎所有的汽車都可以獲得牌照，但不能改變其行政許可的性質(zhì)一樣）。即使有的地方規(guī)定，允許供應(yīng)商隨時(shí)申請(qǐng)登記，但這并不影響其行政許可的性質(zhì)，就像一般的地方隨時(shí)可以申請(qǐng)汽車牌照一樣。

依照《行政許可法》的規(guī)定，只有法律和行政法規(guī)才能設(shè)定行政許可。也就是說，只有全國(guó)人大及其常委會(huì)、國(guó)務(wù)院才能設(shè)定行政許可，各地方是不能設(shè)立行政許可的。在當(dāng)前的形勢(shì)下，加入供應(yīng)商庫(kù)絕不可能被國(guó)務(wù)院設(shè)定為行政許可。如何讓供應(yīng)商庫(kù)的建設(shè)不成為行政許可呢？筆者的看法，主要要做到以下兩條即可：第一，供應(yīng)商庫(kù)應(yīng)當(dāng)是開放的，隨時(shí)可以申請(qǐng)加入；第二，加入供應(yīng)商庫(kù)不應(yīng)該成為參加政府采購(gòu)或者訂立政府采購(gòu)合同的前提條件，即不入庫(kù)的供應(yīng)商也可以參加政府采購(gòu)或者訂立政府采購(gòu)合同。如果做到了這兩條，供應(yīng)商庫(kù)建設(shè)的目的就只是為采購(gòu)人、采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)和供應(yīng)商提供方便了。筆者非常贊成財(cái)政部74號(hào)令的規(guī)定，“符合《政府采購(gòu)法》第二十二條第一款規(guī)定條件的供應(yīng)商可以在采購(gòu)活動(dòng)開始前加入供應(yīng)商庫(kù)”，這不但意味著供應(yīng)商庫(kù)是開放的，同時(shí)也意味著供應(yīng)商庫(kù)不是供應(yīng)商參加政府采購(gòu)的前提條件，即不應(yīng)該把供應(yīng)商入庫(kù)作為行政許可。

當(dāng)然，筆者不反對(duì)采購(gòu)人在具體項(xiàng)目的采購(gòu)時(shí)對(duì)供應(yīng)商進(jìn)行審查。這個(gè)時(shí)候的審查不是行政許可，因?yàn)橐话愕拿袷轮黧w也要在訂立合同前考察對(duì)方的相關(guān)資質(zhì)、條件，政府采購(gòu)也不例外。試圖通過供應(yīng)商庫(kù)的建設(shè)一攬子完成供應(yīng)商的資格審查，這是不現(xiàn)實(shí)的，因?yàn)椴煌牟少?gòu)項(xiàng)目對(duì)供應(yīng)商的要求是不同的，符合一個(gè)采購(gòu)項(xiàng)目要求的供應(yīng)商不一定符合其他采購(gòu)項(xiàng)目的要求；同時(shí)，這也是沒有法律依據(jù)的，因?yàn)閷?duì)供應(yīng)商的審查應(yīng)該由采購(gòu)人進(jìn)行（包括代理機(jī)構(gòu)或者評(píng)審委員會(huì)代替采購(gòu)人進(jìn)行），而非由財(cái)政部門完成。

浙江省財(cái)政廳政府采購(gòu)監(jiān)管處處長(zhǎng)錢國(guó)興

“結(jié)婚登記”難道也屬于行政許可？

行政許可有三個(gè)明顯要件：依申請(qǐng)、外部性、賦權(quán)性。如果把供應(yīng)商入庫(kù)作為可從事政府采購(gòu)活動(dòng)的前提，則這種入庫(kù)審查和管理行為應(yīng)是行政許可行為，屬于前置許可。但如果行政機(jī)關(guān)僅僅是對(duì)政府采購(gòu)供應(yīng)商的身份和采購(gòu)活動(dòng)的特定事實(shí)進(jìn)行注冊(cè)登記，應(yīng)不屬于行政許可行為。

浙江省開展供應(yīng)商庫(kù)建設(shè)工作較早，于2009年頒發(fā)了《浙江省政府采購(gòu)供應(yīng)商注冊(cè)及誠(chéng)信管理暫行辦法》，其中第4條規(guī)定：政府采購(gòu)中標(biāo)或成交供應(yīng)商，“必須注冊(cè)并登記加入政府采購(gòu)供應(yīng)商庫(kù)，并接受各級(jí)采購(gòu)單位、采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)和財(cái)政部門的誠(chéng)信考核和管理”。從該規(guī)定的字面意義和實(shí)際執(zhí)行狀況來看，在供應(yīng)商注冊(cè)登記中，行政機(jī)關(guān)僅是以第三人的身份出現(xiàn)，起證實(shí)和確認(rèn)的作用，不具有行政管理的性質(zhì)，更沒有限制供應(yīng)商從事政府采購(gòu)的活動(dòng)，因此不符合《行政許可法》第二條對(duì)行政許可的定義要求，也不具備行政許可的三個(gè)要件。本質(zhì)上，它只是對(duì)既存的法律事實(shí)和法律關(guān)系進(jìn)行審查、認(rèn)定并宣示其法律效力，加以監(jiān)管的行政行為，具有事實(shí)既存性、非處分性、中間性、宣示性與監(jiān)管保護(hù)并存的特點(diǎn)。

另外，需要強(qiáng)調(diào)的是，這種行政確認(rèn)帶有認(rèn)定和登記的表現(xiàn)形式。類似行政行為還有不動(dòng)產(chǎn)登記，公民有房屋買賣自由，但只有經(jīng)不動(dòng)產(chǎn)（房產(chǎn)）登記后才能交易及確權(quán)，但大家知道，不動(dòng)產(chǎn)登記不屬于行政許可。同樣的還有結(jié)婚登記，也不屬于行政許可。

雖然浙江省對(duì)供應(yīng)商在注冊(cè)過程中弄虛作假和中標(biāo)成交后的履約行為行使管理，但這是法律賦予財(cái)政監(jiān)管部門的職能，不是通過供應(yīng)商注冊(cè)而延伸獲取的職能。此外，浙江省規(guī)定供應(yīng)商中標(biāo)成交后必須注冊(cè)登記，同時(shí)記錄采購(gòu)結(jié)果。實(shí)際上，供應(yīng)商登記或記錄的內(nèi)容，均已在投標(biāo)文件中反映和提供，且經(jīng)評(píng)審小組審查，再次進(jìn)行網(wǎng)上注冊(cè)登記在法理上也只是對(duì)這種政府采購(gòu)特定身份和民事關(guān)系或活動(dòng)結(jié)果的確認(rèn)，主要目的是為加強(qiáng)之后對(duì)政府采購(gòu)供應(yīng)商的履約和誠(chéng)信管理。這好比兩個(gè)適齡男女青年結(jié)婚之前可以自由戀愛，但一旦關(guān)系確立要成家生子，就必須進(jìn)行結(jié)婚登記，這種關(guān)系需由法律予以保障。顯然，類似這種結(jié)婚登記的做法，不能被視同行政許可。