政府采購合同公開是引領(lǐng)世界之舉

看似“一小步” 實(shí)則“一大步”

政府采購合同公開是引領(lǐng)世界之舉

■ 曹富國

今年3月頒布實(shí)施的《中華人民共和國政府采購法實(shí)施條例》所取得的立法成果是超預(yù)期并具有突破性的，對中國政府采購法治乃至法治政府、法治國家的建設(shè)產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響，這主要得益于其中提出的政府采購合同主動公開制度。

截至目前，僅有英國、澳大利亞、克羅地亞等幾個國家確立了采購合同公開制度，而美國在數(shù)年前試圖確立該制度的一項(xiàng)立法動議被最終擱置?！稐l例》實(shí)施的這項(xiàng)合同透明制度無疑是先進(jìn)的，這項(xiàng)制度也使中國成為在合同公開制度方面引領(lǐng)世界的一個國家。然而，這項(xiàng)制度的具體實(shí)施也面臨著巨大挑戰(zhàn)。如何通過體制、機(jī)制的改革與創(chuàng)新充分釋放這項(xiàng)制度的潛在紅利是《條例》實(shí)施的關(guān)鍵。本文將對政府采購合同公開制發(fā)展軌跡進(jìn)行解讀，揭示實(shí)施這項(xiàng)制度的意義及面臨的挑戰(zhàn)。

對上位法的突破之舉

政府信息公開是現(xiàn)代法治政府的一項(xiàng)基本法律原則和要求。根據(jù)現(xiàn)代法治政府要求及我國有關(guān)政府信息公開的法律，行政機(jī)關(guān)、法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織在履行職責(zé)過程中制作或者獲取的信息應(yīng)該公開（政府信息公開條例第二條、第三十六條）。這項(xiàng)信息公開的要求還可能被延伸至教育、醫(yī)療衛(wèi)生、計(jì)劃生育、供水、供電、供氣、供熱、環(huán)保、公共交通等與人民群眾利益密切相關(guān)的公共企事業(yè)單位（第三十七條）。

不僅如此，政府采購法第十一條要求政府采購信息發(fā)布義務(wù)人主動公開政府采購信息。這意味著在我國，無論根據(jù)有關(guān)政府信息公開的一般法，還是根據(jù)有關(guān)政府采購信息的專門法，政府采購信息均屬于政府信息范疇，因此原則上應(yīng)予以公開。

盡管政府采購信息公開是一項(xiàng)既定的法律原則，卻在實(shí)踐中不斷被打折銷售。例如2004年9月起施行的《政府采購信息公告管理辦法》中就對政府采購信息含義與范圍作出規(guī)定，同時將政府采購信息定義為規(guī)范政府采購活動的法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件，以及反映政府采購活動狀況的數(shù)據(jù)和資料的總稱。據(jù)此規(guī)定，政府采購合同屬于這一定義范疇。然而，此項(xiàng)辦法對應(yīng)屬公告的政府采購信息范圍確定上，卻采取了對上位法的限制性解釋。辦法第八條對應(yīng)屬必須公告的信息進(jìn)行明確，其中包括有關(guān)政府采購的法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件；省級以上人民政府公布的集中采購目錄、政府采購限額標(biāo)準(zhǔn)和公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)；政府采購招標(biāo)業(yè)務(wù)代理機(jī)構(gòu)名錄；招標(biāo)投標(biāo)信息，包括公開招標(biāo)公告、邀請招標(biāo)資格預(yù)審公告、中標(biāo)公告、成交結(jié)果及其更正事項(xiàng)等；財(cái)政部門受理政府采購?fù)对V的聯(lián)系方式及投訴處理決定；財(cái)政部門對集中采購機(jī)構(gòu)的考核結(jié)果；采購代理機(jī)構(gòu)、供應(yīng)商不良行為記錄名單；法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定應(yīng)當(dāng)公告的其他政府采購信息。顯然，政府采購合同文本并不在必須公告的政府采購信息范圍。

與此同時，辦法第九條明確省級以上財(cái)政部門可根據(jù)管理需要，增加需要公告的政府采購信息內(nèi)容。然而，多年來地方政府的實(shí)踐如何？以專門發(fā)布過政府采購信息管理規(guī)范性文件的廣東省為例，該省于2004年制訂實(shí)施的《廣東省政府采購信息公告管理暫行辦法》，其中雖細(xì)化并補(bǔ)充了相關(guān)法律與部門規(guī)章的規(guī)定，但并未將政府采購合同作為應(yīng)公告信息范疇。不難看出，實(shí)施這項(xiàng)原則的中央或地方政府制定的規(guī)范性文件中，從未將信息公開細(xì)致到公布政府采購合同的程度，政府采購法中也只要求采購人向政府采購監(jiān)管機(jī)構(gòu)備案政府采購合同。

盡管理論上還存在著利害關(guān)系人申請公開政府采購合同的可能，但鑒于實(shí)踐中一般政府信息公開的難度，利害關(guān)系人依靠申請獲得政府采購合同的難度非常大，申請成功的可能性卻很小。再加之，政府采購合同又被視為私法合同，而私法合同的一項(xiàng)原則便是不公開。于是，政府采購合同多年來就像被置于一個黑箱中，這個黑箱不僅可能隱藏刻意的腐敗者，而且也會掩蓋著糟糕的交易條件與交易結(jié)果。黑箱的存在剝奪了市場交易效率得以改善的基礎(chǔ)與條件，剝奪了公民對政府問責(zé)的機(jī)會，甚至削弱了其對法治政府和法治社會的信心。

然而，這一情況在《條例》中得到了劃時代的發(fā)展?！稐l例》第五十條規(guī)定，采購人應(yīng)當(dāng)自政府采購合同簽訂之日起2個工作日內(nèi)，將政府采購合同在省級以上人民政府財(cái)政部門指定的媒體上公告，但政府采購合同中涉及國家秘密、商業(yè)秘密的內(nèi)容除外?！稐l例》的這一規(guī)定在事實(shí)與效果上均具有突破上位法的意義：首先，它首次明確了政府采購信息公開，而且是主動公開的范圍，突破了我國實(shí)施政府采購信息公開的規(guī)范性文件，以及根據(jù)這些規(guī)范性文件而不主動公開政府合同的實(shí)踐的界限；其次，它首次以合同公開的原則，而且是主動公開的原則，突破了私法合同的不公開原則。

新制度帶來的“乘法效應(yīng)”

2002年出臺的中國政府采購法確立了以公開透明原則、公平競爭原則、公正原則和誠實(shí)信用原則為基礎(chǔ)的現(xiàn)代政府采購制度，在中國政府采購制度的發(fā)展史上具有著里程碑式的意義?？梢哉f，如今中國政府采購制度發(fā)展所取得的任何成果，或是制度運(yùn)行中所暴露出的任何問題，均源于政府采購法這把標(biāo)尺。而《條例》的出臺，尤其是其中提出的政府采購合同公開將為我國政采市場帶來哪些新氣象？

首先，政府合同公開將極大地提升市場交易效率。市場經(jīng)濟(jì)得以發(fā)揮有效性的一個重要前提是交易信息的自由流動，當(dāng)出現(xiàn)信息不對稱時，市場經(jīng)濟(jì)就可能發(fā)生運(yùn)行障礙甚至失靈。政府采購法的一個主要功能就是確立以市場機(jī)制為基礎(chǔ)的交易制度，從而救濟(jì)政府的無效率。

如今，我國政府采購制度已經(jīng)通過一定的信息公開達(dá)到了提升效率的目的。這些信息公開制度包括有關(guān)政府采購交易規(guī)則的信息、有關(guān)采購預(yù)算和標(biāo)準(zhǔn)的信息、有關(guān)采購項(xiàng)目的信息及有關(guān)交易結(jié)果的信息的公開等。然而，由于政府采購制度本身的不完善，使得政府采購市場效率并未充分釋放，甚至容易出現(xiàn)無效率甚至反效率的情況。比如，基于政府采購人的原因，政府供應(yīng)商可能不得不面臨無數(shù)個交易市場，這將極大地增加政府供應(yīng)商的交易成本，并使其面臨的市場具有很大的不確定性。

合同公開意味著使供應(yīng)商能獲得以往類似交易的信息，尤其是其競爭對手的以往交易信息，從而更好地對市場競爭進(jìn)行判斷并做出更加科學(xué)的決策。同時，市場信息透明將極大促進(jìn)供應(yīng)商對參與政府采購市場的信心，供應(yīng)商獲得的效率收益還可能因政府采購行為的改善而得以增加。此外，由于合同公開壓力的存在，可以預(yù)計(jì)政府合同將普遍得到改善。從理論上看，同類型的政府采購合同條件將出現(xiàn)趨同趨勢。不僅會給政府本身帶來效率的增加，還會促進(jìn)一個統(tǒng)一且趨好的交易市場的出現(xiàn)。

合同公開所帶來的供應(yīng)商效率增加，對政府市場的新進(jìn)入者與中小企業(yè)而言更為重要。對于以非招標(biāo)方式進(jìn)行的采購項(xiàng)目而言，供應(yīng)商從合同公開中所獲得的效率增加亦會更加明顯。尤其能極大地抑制供應(yīng)商基于信息不對稱所存在的盤剝政府的機(jī)會主義行為，這對于采購專長不足的大量中小型政府采購機(jī)構(gòu)而言更是如此。合同公開使存在機(jī)會主義的廠商不得不放棄其“各個擊破”的差異化市場戰(zhàn)略，對于非標(biāo)準(zhǔn)化采購項(xiàng)目而言，這種效果可能更加明顯。同時，合同公開還會督促政府采購人提升效率，增加效果也會十分明顯，促進(jìn)政府交易行為最佳實(shí)踐的形成。

其次，政府合同公開也為政府采購監(jiān)管制度的創(chuàng)新提供一個更好的契機(jī)，使得重程序、輕結(jié)果的監(jiān)管政策有機(jī)會得以根本轉(zhuǎn)型。嚴(yán)審批和重程序的傳統(tǒng)監(jiān)管制度會導(dǎo)致采購人風(fēng)險規(guī)避行為，而合同公開降低了這種監(jiān)管政策的必要性，因?yàn)椴少徑Y(jié)果的好壞不僅有交易數(shù)據(jù)的歷史比較，也有同行交易數(shù)據(jù)的橫向比較，更有競爭供應(yīng)商與市民社會的監(jiān)督存在。由此，以采購結(jié)果為導(dǎo)向、以采購價值增加為中心的中國政府采購制度的轉(zhuǎn)型甚至重塑便在真正意義上有了基礎(chǔ)與可能。由此，財(cái)政部所提出的“著力構(gòu)建有利于結(jié)果導(dǎo)向的政府采購管理體制機(jī)制,著力推進(jìn)放管結(jié)合的政府采購監(jiān)管模式”目標(biāo)才有了更好的實(shí)現(xiàn)基礎(chǔ)。

再者，政府合同公開為公民和市民社會參與政府采購提供了重要基礎(chǔ)，使他們有更多機(jī)會研究并監(jiān)督政府行為，問責(zé)政府采購的不當(dāng)舉措。公民和市民社會不僅是一般意義上責(zé)任政府的重要利益相關(guān)者，更是政府采購提供公共服務(wù)最直接的受益者?！稐l例》已明確將政府向社會公眾提供的公共服務(wù)納入政府采購法的適用范圍，并要求政府向社會公眾提供的公共服務(wù)項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)就確定采購需求征求社會公眾的意見。政府合同公開制度將為公民和市民社會的參與監(jiān)督提供基礎(chǔ)與條件。

最后，也許是更為重要的是，政府采購合同公開制度對建設(shè)現(xiàn)代法治政府和法治社會具有重要意義。合同公開制度出臺本身就異乎尋常地體現(xiàn)了執(zhí)政黨和本屆政府以法律手段治理政府采購問題與建設(shè)現(xiàn)代法治政府的強(qiáng)烈意愿和堅(jiān)定決心。這項(xiàng)制度也將為政府在其他方面信息公開提供一個示范，確立了一個新的標(biāo)桿，從而促進(jìn)政府信息公開法下的其他信息加大公開力度。政府采購合同公開制度既然已經(jīng)在法律上得以確立，人們也會按照此種法律邏輯繼續(xù)進(jìn)行追問，如招標(biāo)投標(biāo)法下的合同是否能夠公開？政府統(tǒng)一作為合同一方當(dāng)事人的其他合同是否也能公開？是否能打破政府進(jìn)行其他公共資源交易合同（如礦產(chǎn)資源合同，國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易合同）的“黑箱”？由此可見，政府采購合同公開對現(xiàn)代法治政府和法治社會的重要意義，無論如何強(qiáng)調(diào)都不為過。

機(jī)遇與挑戰(zhàn)并存

然而，對政府采購合同公開的實(shí)施也面臨諸多挑戰(zhàn)，其中之一便是如何確定政府采購合同公開的邊界。

同樣值得考慮的是，確立一項(xiàng)世界領(lǐng)先的制度是一回事，如何通過體制、機(jī)制的改革與創(chuàng)新來充分釋放這項(xiàng)制度的潛在紅利是另一回事。就此而言，確立政府采購合同公開的法律原則無疑是極為重要的一步，但它仍然只是第一步。中國顯然缺乏此領(lǐng)域的本土經(jīng)驗(yàn)，因此，采購人除了在違反合同公開原則或侵害商業(yè)和國家安全利益的邊界上忐忑不安地游走之外，借鑒已經(jīng)實(shí)行了這項(xiàng)制度的各國家經(jīng)驗(yàn)，或許會為這項(xiàng)制度的有效實(shí)施提供見解。

就此而言，筆者認(rèn)為建立全國統(tǒng)一的政府采購合同電子編碼系統(tǒng)，并為每一個政府采購合同確立一個電子身份就是一項(xiàng)非常有價值的措施，這將使每項(xiàng)公開的政府采購合同能輕易得到追蹤，同時，設(shè)立集中的政府采購合同登記（機(jī)構(gòu)）制度也將會極大地提高政府采購合同公開的有效性和效率。

（作者系中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授、中國公共采購法研究所所長）

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