對(duì)完善PPP條例的幾點(diǎn)意見

【一家之言】

對(duì)完善PPP條例的幾點(diǎn)意見

■ 黃民錦

推動(dòng)政府和社會(huì)資本合作模式的良性發(fā)展離不開制度保障。今年7月，國(guó)務(wù)院法制辦公布《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會(huì)資本合作條例（征求意見稿）》（以下簡(jiǎn)稱《征求意見稿》）及其說明，公開向社會(huì)征求意見。這是PPP領(lǐng)域的首個(gè)條例，其對(duì)PPP項(xiàng)目實(shí)施和監(jiān)督管理等進(jìn)行了一系列規(guī)范，值得點(diǎn)贊。筆者就《征求意見稿》提出幾點(diǎn)意見及建議，供業(yè)內(nèi)人士參考。

1.合理界定《條例》調(diào)整范圍。

調(diào)整對(duì)象和范圍，與政社合作的內(nèi)涵與核心特征高度關(guān)聯(lián)，也與模式邊界正相關(guān)。在筆者看來，政社合作中，政府和社會(huì)資本方的關(guān)系呈現(xiàn)出以下幾點(diǎn)特征：一是公私部門按職責(zé)分工緊密協(xié)作。其中，政府提供必要的協(xié)助和監(jiān)管，通常是政府對(duì)服務(wù)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)及收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)制定保有控制權(quán)，社會(huì)資本方發(fā)揮資金、技術(shù)、管理優(yōu)勢(shì)。二是項(xiàng)目有基于投入產(chǎn)出的效益，既包括政治效益、社會(huì)效益，也包括經(jīng)濟(jì)效益。收益可來自項(xiàng)目本身，也有外溢效應(yīng)，如來自政府的政治承諾或資金引導(dǎo)。三是建立互信守信的溝通合作機(jī)制。四是項(xiàng)目組織過程中各方分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。

《征求意見稿》第二條明確，“本條例所稱社會(huì)資本方，是指依法設(shè)立，具有投資、建設(shè)、運(yùn)營(yíng)能力的企業(yè)”，顯然將國(guó)企也納入社會(huì)資本方的范疇。然而，國(guó)企不僅具有突出的“行政壟斷”性質(zhì)，而且在企業(yè)運(yùn)營(yíng)資金上缺乏硬約束，最終可能導(dǎo)致PPP機(jī)制扭曲。有鑒于此，建議在第三條中予以適當(dāng)?shù)南拗啤＜磭?guó)務(wù)院有關(guān)部門及省級(jí)政府制定指導(dǎo)目錄時(shí)，應(yīng)明確承擔(dān)某些行政職能、具有行政壟斷性質(zhì)的國(guó)企不能列入指導(dǎo)目錄。這樣，政社合作才能回歸公私本位。

2.構(gòu)建立體化的監(jiān)管體系。

政社合作不僅涉及國(guó)家發(fā)改委、財(cái)政部及有關(guān)行業(yè)主管部門、地方政府，也涉及項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)、項(xiàng)目公司。在筆者看來，《征求意見稿》偏重于行政部門決策，其構(gòu)建的監(jiān)管體系以行政機(jī)關(guān)為中心，一定程度上忽略了法律之間的協(xié)調(diào)、行政部門之間的協(xié)調(diào)尤其是信息共享。政社合作模式既涉及項(xiàng)目融資、項(xiàng)目工程建設(shè)，還涉及運(yùn)營(yíng)管理，如何規(guī)范立法者與執(zhí)行者、政府與其所屬行政部門、政府實(shí)施機(jī)構(gòu)與項(xiàng)目公司之間的權(quán)責(zé)義，是《條例》必須著重解決的問題。

筆者認(rèn)為，《征求意見稿》所確立的監(jiān)管體系，呈現(xiàn)出明顯的“碎片化”，監(jiān)管功能、組織體制、運(yùn)行系統(tǒng)彼此交叉。這種以行政機(jī)構(gòu)為中心的管理模式，難以從“根子”上解決“政出多門”的問題。對(duì)此，可借鑒國(guó)際經(jīng)驗(yàn)，引入第三方力量，建立類似德國(guó)弗勞恩霍夫協(xié)會(huì)（FCG）、美國(guó)制造業(yè)創(chuàng)新中心等第三方機(jī)構(gòu)，發(fā)揮專業(yè)力量的作用。

3.改進(jìn)立法技術(shù)，實(shí)現(xiàn)法律體系的有機(jī)統(tǒng)一。

要妥善處理好《條例》和其他法律的關(guān)系，尤其要注重與《政府采購法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》的有效銜接，實(shí)現(xiàn)法律體系的有機(jī)統(tǒng)一。如，《征求意見稿》第二十九條規(guī)定，在合作項(xiàng)目期限屆滿重新選擇社會(huì)資本方的，在同等條件下應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選擇原社會(huì)資本方。本條的立法本意是維護(hù)政社關(guān)系的穩(wěn)定性、確保服務(wù)的持續(xù)性。但本條未明確“同等條件下”評(píng)判的依據(jù)，實(shí)操層面存在一定難度。是否需要通過政府采購或招標(biāo)投標(biāo)程序來完成“同等條件下”的評(píng)判，建議進(jìn)一步明確。

4.加強(qiáng)政策功能導(dǎo)向作用。

筆者認(rèn)為，《征求意見稿》對(duì)政社合作模式的政策功能導(dǎo)向性不強(qiáng)，建議在第二十三條、第三十條、第四十六條中增加節(jié)約能源、保護(hù)環(huán)境等政策要求。

關(guān)于具體條款的修改建議如下：

1.建議在“總則”中增設(shè)一條“基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會(huì)資本合作適用《政府采購法》及《招標(biāo)投標(biāo)法》?！?/p>

理由：《征求意見稿》第二條明確，采用競(jìng)爭(zhēng)性方式選擇社會(huì)資本方。第十三條規(guī)定，通過招標(biāo)、競(jìng)爭(zhēng)性談判等競(jìng)爭(zhēng)性方式選擇社會(huì)資本方。第十五條規(guī)定，合作項(xiàng)目協(xié)議應(yīng)當(dāng)符合招投標(biāo)、競(jìng)爭(zhēng)性談判等文件。不過，這些規(guī)定僅從側(cè)面要求適用《政府采購法》及《招標(biāo)投標(biāo)法》，沒有正式作出規(guī)定，建議明確法律適用范疇。

2.第三章“合作項(xiàng)目的實(shí)施”中有不少條款涉及協(xié)議的簽訂、履行，如第十四條、第十五條、第二十五條、第二十六條、第二十七條、第二十九條等。僅以合作項(xiàng)目的實(shí)施作為本章的名稱，難以涵蓋所有內(nèi)容，建議將第三章的名稱修改為“合同履行、簽訂與合作項(xiàng)目的實(shí)施?！?/p>

3.建議將第二十條與第二十二條合并，并將表述修改成“政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)按照各自職責(zé)范圍履行合作項(xiàng)目協(xié)議中的相關(guān)承諾和保障，并為社會(huì)資本方實(shí)施合作項(xiàng)目提供便利，合作項(xiàng)目的履行，不受行政區(qū)域調(diào)整、政府換屆、政府有關(guān)部門機(jī)構(gòu)或者職能調(diào)整以及負(fù)責(zé)人變更的影響?！贝送?，第二十二條規(guī)定，對(duì)實(shí)施合作項(xiàng)目依法需要辦理的行政審批等相關(guān)手續(xù)應(yīng)及時(shí)辦理，建議增加相應(yīng)規(guī)制要素。

理由：一是將政策性解讀表述刪除，即“政府和社會(huì)資本方應(yīng)當(dāng)守信踐諾，全面履行合作項(xiàng)目協(xié)議約定義”；二是文字更為精煉簡(jiǎn)潔。

4.建議將第三十條修改為“縣級(jí)以上人民政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)依據(jù)各自職責(zé)，加強(qiáng)對(duì)政府實(shí)施機(jī)構(gòu)和合作項(xiàng)目實(shí)施中執(zhí)行有關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章、節(jié)能環(huán)保政策、強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范情況的監(jiān)督檢查。有關(guān)部門實(shí)施監(jiān)督檢查，有權(quán)采取下列措施：……”

理由：《征求意見稿》未將政府實(shí)施機(jī)構(gòu)列為監(jiān)管對(duì)象，建議增加。

5.第三十八條關(guān)于補(bǔ)充協(xié)議的內(nèi)容與第二十五條有重復(fù)之處，建議刪除。

6.建議刪除第四十條。

理由：第四十一條已明確社會(huì)資本方享有提起行政訴訟的權(quán)利，有重復(fù)之處。

7.建議將第四十六條修改為“政府有關(guān)部門工作人員在政府和社會(huì)資本合作工作中不依法履行職責(zé)，懶政怠政、玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊的，對(duì)負(fù)有責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)人員和直接責(zé)任人員依法依紀(jì)給予處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！?/p>

理由：針對(duì)當(dāng)前不少機(jī)關(guān)工作人員懶政怠政、作風(fēng)紀(jì)律懶散的狀況，增加依紀(jì)處分要求。

      （作者單位：廣西壯族自治區(qū)財(cái)政廳）

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