“紅頭文件”真的不能遮擋政采“陽光”了

“紅頭文件”真的不能遮擋政采“陽光”了

首例行政壟斷訴訟案終審“定音”

本報訊 實習記者楊文君報道 近日，我國首個行政壟斷訴訟案二審宣判，廣東省教育廳因濫用行政職權(quán)而敗訴。此案的終審“定音”有望解決困擾政府采購多年的難題，“紅頭文件”再也不能遮擋政采的陽光。

廣東省高級人民法院（以下簡稱“廣東高院”）對深圳市斯維爾科技有限公司（以下簡稱“斯維爾”）訴廣東省教育廳涉嫌行政壟斷案二審判決，認定省教育廳在“工程造價基本技能賽項”省級比賽中，指定廣聯(lián)達股份軟件有限公司（以下簡稱“廣聯(lián)達”）軟件為獨家參賽軟件的行為，屬于濫用行政權(quán)力，產(chǎn)生了排除、限制競爭的效果，違反了反壟斷法規(guī)定，為此駁回省教育廳和廣聯(lián)達的所有上訴請求，維持一審判決。

據(jù)了解，此案曾引起政府采購業(yè)內(nèi)人士的高度關(guān)注。2014年，斯維爾狀告廣東省教育廳，在2014年全國職業(yè)院校技能大賽廣東省選拔賽“工程造價基本技能賽項”比賽中（以下簡稱“省賽”），指定使用廣聯(lián)達的軟件程序，而廣東省教育廳則在一審中提出，其依據(jù)教育部下發(fā)的通知要求在涉案的賽項中獨家使用廣聯(lián)達的相關(guān)軟件，因而合法有據(jù)。對此，廣州中院作出一審判決，認定省教育廳在省賽中，指定廣聯(lián)達軟件為獨家參賽軟件的行為違法。一審宣判后，省教育廳和第三人廣聯(lián)達雙雙提出上訴。2015年5月，該案在廣東省高級人民法院進行二審公開審理。二審期間，《中國政府采購報》曾刊發(fā)《不能以一紙’紅頭文件’遮擋政采的陽光”》的報道，從這起全國首例行政壟斷訴訟案探討部門規(guī)范性文件作為供應(yīng)商資格條件的合法性。采訪中，不少政府采購業(yè)內(nèi)人士表示，廣東省教育廳的這種做法在政府采購領(lǐng)域也時有出現(xiàn)。一些政府采購項目采購過程中，所涉及的行業(yè)主管部門或相關(guān)隸屬事業(yè)單位通過規(guī)范性文件規(guī)定，相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)僅能從指定供應(yīng)商處采購。以此類“紅頭文件”為依據(jù)，部分采購人往往要求采購代理機構(gòu)在編制招標文件時，將“符合相關(guān)部門文件規(guī)定”作為供應(yīng)商投標資格之一，并給出與廣東省教育廳類似的理由：上級部門的“紅頭文件”讓這么干！上級部門通過檢測，在規(guī)范性文件中限定供應(yīng)商，相關(guān)當事人編制政府采購項目采購文件時認不認，這類問題一直在困擾著政府采購業(yè)界各方，大家希望由此獲得可借鑒的判例。

據(jù)記者了解，針對政府采購等社會各界關(guān)注的諸多焦點問題，廣東高院在終審判決中作出了闡述，并進一步完善和深化了法理論述。其中，對于行政壟斷訴訟的舉證標準，終審判決就創(chuàng)新性地提出，行政機關(guān)在證明其行政行為合法性和合理性方面，不能簡單地靠“召開專家會議決議”等而是要真正進行合法性和合理性論證。

關(guān)于“省教育廳指定廣聯(lián)達軟件作為省賽參賽軟件的行為是否合法”的問題，廣東高院在終審判決中指出，省教育廳應(yīng)對其在涉案賽項中指定獨家使用廣聯(lián)達公司軟件的合法性負舉證責任，如舉證不能就應(yīng)該承擔敗訴責任。省教育廳在法律未有明確規(guī)定其指定行為應(yīng)遵循何種法定程序的情況下，應(yīng)當經(jīng)過公開、公平的競爭性選擇程序，來決定使用相關(guān)商家免費提供的軟件，除非有正當理由，否則屬于濫用行政權(quán)力。而省教育廳雖有專家組評議決定與國賽保持一致，但沒有進行合法性以及合理性論證，也未能提供其他證據(jù)證明其經(jīng)過公開、公平的競爭性選擇程序。因此不足以證明其獨家“制定”是經(jīng)過公開、公平的競爭性選擇程序。

而對于獨家“指定”行為是否會造成限制競爭的結(jié)果，終審判決則相較于一審判決更詳細解釋到：省教育廳獨家“指定”使用廣聯(lián)達軟件的后果，排除了其他軟件供應(yīng)商，包括斯維爾公司作為合作方參與競爭提供賽項軟件的權(quán)利，影響了其他公司的公平競爭權(quán)。同時，此行為也可導(dǎo)致參賽學(xué)校師生相應(yīng)的使用習慣，并且對于提高廣聯(lián)達公司的市場聲譽有極佳效果，從而提高了廣聯(lián)達公司軟件在相關(guān)市場的占有份額，最終導(dǎo)致斯維爾公司等同類競爭者的產(chǎn)品在市場占有份額下降，進而損害市場公平競爭秩序，產(chǎn)生排除、限制競爭的效果。因此，省教育廳的“指定”使用屬于濫用行政權(quán)力，排除、限制競爭的行為。

廣東省高院還在終審判決中認定，廣東省教育廳以教育部在國賽中先行指定使用廣聯(lián)達軟件為由提出抗辯，但是教育部下發(fā)的國賽賽項規(guī)程雖然明確要求在國賽中獨家使用廣聯(lián)達軟件，但是并未強制規(guī)定各省選拔賽應(yīng)獨家使用廣聯(lián)達軟件，因此對省教育廳的抗辯理由，廣東省高院明確表示不支持。

業(yè)內(nèi)人士認為，此案的判決為我國反行政壟斷執(zhí)法提供了一套可資借鑒的司法標準，同時也將對政府采購產(chǎn)生深遠影響，代理機構(gòu)可以據(jù)此與采購人溝通，使其放棄將“紅頭文件”內(nèi)容“植入”采購文件，而監(jiān)管部門也可借鑒這一司法案例來處理涉及此類問題的投訴，一直困擾著政府采購各方的這個難題有望迎刃而解。

■ 案件回顧

2014年，教育部將“工程造價基本技能”納入全國職業(yè)院校技能大賽賽項，稱作“國賽”。后來，廣東省教育廳成立了“2014年全國職業(yè)院校技能大賽”高職組廣東省選拔賽組織委員會，業(yè)界稱之為“省賽”。2014年3月31日，設(shè)立在教育部職業(yè)教育與成人教育司內(nèi)的執(zhí)委會辦公室明確要求在國賽中獨家使用廣聯(lián)達股份公司（以下簡稱“廣聯(lián)達”）軟件。時年4月1日，廣東省賽組委會發(fā)布通知，明確了“工程造價基本技能”賽項由廣東省教育廳主辦、廣州城建職業(yè)學(xué)院承辦、廣聯(lián)達協(xié)辦，并要求獨家使用廣聯(lián)達的軟件。對此，深圳斯維爾科技有限公司（以下簡稱“斯維爾”）認為省教育廳濫用行政權(quán)力，違反了反壟斷法及反不正當競爭法的相關(guān)規(guī)定，侵害了自己的公平競爭的權(quán)利，并向廣州市中級人民法院起訴。

前不久進行的一審過程中，廣東省教育廳提出，其依據(jù)教育部下發(fā)的通知要求在涉案的賽項中獨家使用廣聯(lián)達的相關(guān)軟件，因而合法有據(jù)。法院認為，教育部下發(fā)的相關(guān)國賽通知中雖然明確要求在國賽中使用廣聯(lián)達公司相關(guān)軟件，但并未強制要求各省選拔賽應(yīng)獨家使用廣聯(lián)達的相關(guān)軟件，其他省組織的選拔賽也存在不要求獨家使用廣聯(lián)達軟件的情形，所以廣東省教育廳的這一主張理據(jù)不足，法院不予支持。廣州中院一審判決，確認被告廣東省教育廳指定在2014年廣東省選拔賽“工程造價基本技能賽項”中獨家使用廣聯(lián)達相關(guān)軟件的行為違法。這是反壟斷法實施近七年以來，我國首次產(chǎn)生訴行政壟斷的司法判決，無疑是我國反壟斷法實施中具有里程碑意義的事件。

一審宣判后,廣東省教育廳和第三人廣聯(lián)達公司雙雙提出上訴請求,要求二審法院確認“指定軟件”行為合法有據(jù),不存在違反反壟斷法的情況。

2015年5月28日，該案在廣東省高級人民法院進行二審公開審理，廣東省高院向社會全程公開庭審過程。二審?fù)徃σ婚_始，就直奔爭議主題。經(jīng)過上訴方和被上訴方雙方的認可，主審法官確定將“省教育廳指定廣聯(lián)達軟件作為省賽參賽軟件的行為是否合法”作為庭審質(zhì)證和辯論的焦點問題。教育廳提出，省賽的各項賽事規(guī)程是以教育部文件作為依據(jù)的。對此，斯維爾公司認為，以教育部文件為依據(jù)并不能證明廣東省教育廳指定第三人獨家軟件行政行為的合法性。但隨后，二審?fù)彙?/p>

歷經(jīng)三年，該案件二審于近日宣判，廣東高院對該案作出判決，認定省教育廳在“工程造價基本技能賽項”省級比賽中，指定廣聯(lián)達股份軟件有限公司軟件為獨家參賽軟件的行為，屬于濫用行政權(quán)力，產(chǎn)生了排除、限制競爭的效果，違反了反壟斷法規(guī)定，為此駁回省教育廳和廣聯(lián)達的所有上訴請求，維持一審判決。

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