互為持股人，供應(yīng)商能否參與同一項目的投標

【實務(wù)探討】

互為持股人，供應(yīng)商能否參與同一項目的投標

■ 本報實習(xí)記者 高榮月

案情

近日，某市招標代理有限公司組織了“XX器材采購項目（A包）”項目。評審結(jié)果公示后，供應(yīng)商A認為供應(yīng)商B和供應(yīng)商C之間存在控股關(guān)系，二者不具備投標資格，應(yīng)重新組織招標。供應(yīng)商A以此為由，向代理機構(gòu)提起質(zhì)疑，代理機構(gòu)回復(fù)其質(zhì)疑后，供應(yīng)商A表示不滿，遂向該市財政局提出投訴。

經(jīng)市財政局核實，供應(yīng)商B的法定代表人為董某，持股比例為董某90%、汪某10%；供應(yīng)商C的法定代表人為汪某，持股比例為董某40%、汪某60%。兩家供應(yīng)商均為獨立的企業(yè)法人，且法人代表不是同一個人，不存在控股關(guān)系，也無法證明存在管理與被管理的關(guān)系。是否應(yīng)對供應(yīng)商B和供應(yīng)商C作無效投標處理？市財政局犯了難。

分析

本案涉及兩個關(guān)鍵問題：一是具有獨立法定代表的供應(yīng)商B與供應(yīng)商C互為公司持股人，在此情況下，兩家供應(yīng)商是否可以參與同一項目的投標？二是從供應(yīng)商B和供應(yīng)商C的持股比例看，兩家供應(yīng)商是否存在控股、管理等關(guān)聯(lián)關(guān)系？

針對第一個問題，上海市財政局政府采購管理處副處長王周歡認為可從兩方面來分析。首先，兩家供應(yīng)商的法人代表是否為同一負責(zé)人；其次，既然互為持股人，那么有必要查實在整個投標過程中兩家公司是否具有惡意串標的嫌疑。

王周歡進一步分析，本案中的持股問題實際上是股權(quán)問題，并非公司之間的關(guān)系問題。不同公司有著相同的持股人，是不能作為被禁止參與同一項目投標條件的，主要還得看持股人在各公司中占有怎樣的份額，對企業(yè)的管理經(jīng)營活動起到怎樣的作用等等，以此判斷兩家供應(yīng)商的控股股東和實際控制人是否為同一人。此外，還要看之前持股股東之間是否簽署過某些股權(quán)協(xié)議，以此證明持股人能否對公司的業(yè)務(wù)和發(fā)展起到?jīng)Q定性影響。

從供應(yīng)商B和供應(yīng)商C的持股比例看，二者是否存在控股、管理等關(guān)聯(lián)關(guān)系？

《政府采購法實施條例》（以下簡稱《條例》）第十八條明確，單位負責(zé)人為同一人或者存在直接控股、管理關(guān)系的不同供應(yīng)商，不得參加同一合同項下的政府采購活動。根據(jù)《〈條例〉釋義》相關(guān)解釋，單位負責(zé)人是指單位法定代表人或者法律、行政法規(guī)規(guī)定代表單位行使職權(quán)的主要負責(zé)人。如果是公司的話，則單位負責(zé)人就是企業(yè)的法人代表。本案中，供應(yīng)商B的法定代表人為董某，供應(yīng)商C的法定代表人為汪某，表面上看，兩家供應(yīng)商的單位負責(zé)人并非同一人?？毓申P(guān)系是指單位或個人股東的控股關(guān)系，如董事、監(jiān)事、實際控制人等，本案中也無法證明兩家供應(yīng)商之間存在這種關(guān)系。管理關(guān)系則指不具有出資持股關(guān)系的其他單位之間存在的管理與被管理的關(guān)系，如一些上下級關(guān)系的事業(yè)單位和團體組織，本案中同樣無法證明。從以上三種關(guān)聯(lián)關(guān)系分析，這兩家供應(yīng)商的單位負責(zé)人并非同一人，也無法證明其存在控股、管理關(guān)系，在缺乏證據(jù)材料、事實依據(jù)的情況下，不應(yīng)禁止其參與同一項目的投標。

不過，也有專家持不同觀點。“如果援引《釋義》的相關(guān)解讀，供應(yīng)商B的法定代表人為董某，持股比例為董某90%、汪某10%，供應(yīng)商C的法定代表人為汪某，持股比例為董某40%、汪某60%，表面上看，兩家供應(yīng)商的單位負責(zé)人并非同一人，但兩家的股東均只有董某、汪某，則二人對B、C兩家企業(yè)的管理經(jīng)營情況均具有重要的影響力，均可視為代表單位行使職權(quán)的主要負責(zé)人?！币晃徊辉妇呙膶＜曳治觥?/p>

海南菲迪克招標咨詢公司總經(jīng)理彭時明也指出，從B、C兩家供應(yīng)商的股東構(gòu)成和持股比例看，二者顯然存在關(guān)聯(lián)嫌疑，但由于缺乏必要的證據(jù)材料，現(xiàn)實中未能證實其存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，故不符合《條例》第十八條的禁止性規(guī)定。法律是剛性的，關(guān)于禁止供應(yīng)商投標等行政處罰，若無明確的法律依據(jù)，自然也是違法的。但是，隨著政府采購改革的深入，各種問題逐漸凸顯，為避免個別投機者鉆法律的“空子”，進一步保障公平交易的政府采購規(guī)則，希望政府采購法律法規(guī)能夠及時得到完善，堵上制度的漏洞。

“我認同彭總的觀點，顯然供應(yīng)商B和供應(yīng)商C存在重大串標嫌疑，但由于法律法規(guī)的缺位，我們無法予以規(guī)制，讓人十分無奈?！焙颖笔嬷菔胸斦终少忁k公室曹蕊曾遇到過本案類似的投訴案件，她也呼吁盡快完善政府采購法律制度，用明確的條文懲處影響政府采購公平競爭的行為。

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