對(duì)“初級(jí)階段的政采評(píng)審專家制度”應(yīng)拿出變革的魄力

【一家之言】

對(duì)“初級(jí)階段的政采評(píng)審專家制度”應(yīng)拿出變革的魄力

■ 汪泳

我國政府采購制度中具有鮮明中國特色和初級(jí)階段特征的改革主要表現(xiàn)為隨機(jī)抽取評(píng)審專家。通過這項(xiàng)改革舉措，有利于在改革初期解決采購人的“不公正”“不專業(yè)”等問題，這是我國在此階段下的需要，也是目前以及未來的一段時(shí)間內(nèi)仍然必須堅(jiān)持的原則。

但在聯(lián)合國貿(mào)易法委員會(huì)、世界貿(mào)易組織和世界銀行等國際規(guī)則中，以及歐美日等發(fā)達(dá)國家地區(qū)幾乎沒有隨機(jī)抽取評(píng)審專家這樣的規(guī)定，這并非政府采購制度的本質(zhì)要求。尤其是隨機(jī)抽取評(píng)審專家制度，這種“中國特色”的評(píng)定分離制度往往被曲解為專家定標(biāo)制度，這已成為飽受爭議的焦點(diǎn)問題與核心問題，在新的歷史時(shí)期迫切需要作出變革。

隨機(jī)抽取評(píng)審專家制度“誕生”的原因

由于我國還處于社會(huì)發(fā)展和經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，法制體系、誠信體系以及監(jiān)督機(jī)制等還不完善，政府采購專業(yè)化和規(guī)范化水平尚處于初級(jí)階段，這種隨機(jī)抽取第三方專家對(duì)采購項(xiàng)目進(jìn)行評(píng)審的制度和相關(guān)做法，解決了政府采購制度改革初期采購人不專業(yè)和不公正的兩大難題。

關(guān)于采取這種制度的優(yōu)點(diǎn)，李克強(qiáng)總理曾經(jīng)作出過很好的闡述。2014年12月31日，李克強(qiáng)總理在國務(wù)院常務(wù)會(huì)議上，為如何公平推進(jìn)政府采購“支招”，“能不能設(shè)計(jì)一個(gè)隨機(jī)選擇評(píng)審專家的辦法，讓專家在自己不知情的情況下被選中，讓企業(yè)不知道該找誰‘走關(guān)系’，從而最大限度壓縮可能的尋租空間？”李克強(qiáng)總理還以高考閱卷的過程舉例，說明“隨機(jī)”的制度設(shè)計(jì)如何保證公平?！拔覀?yōu)槭裁凑J(rèn)為高考相對(duì)公平？因?yàn)樵u(píng)卷老師是封閉閱卷，每份試卷的名字也是密封的。這就讓學(xué)生不知道誰在改他的卷子，老師也不知道自己改的是誰的卷子，從制度上保證了公平?！彼f，終身固定的評(píng)審專家很可能會(huì)“害了他們”，一定要保證“隨機(jī)”的原則，讓專家不知道自己是否會(huì)被選中，企業(yè)也不知道找誰“走后門”。

這種評(píng)審制度絕不是某些從業(yè)人員和學(xué)者所說的“名義上由采購人定標(biāo)，實(shí)際上定標(biāo)權(quán)完全掌握在臨時(shí)聘請(qǐng)的評(píng)標(biāo)委員會(huì)專家手里，導(dǎo)致評(píng)標(biāo)與招標(biāo)權(quán)利和責(zé)任不對(duì)等”，更不是“專家有定標(biāo)權(quán)，采購人被剝奪了定標(biāo)權(quán)，只能被動(dòng)接受”的情況。按此邏輯，名義上大學(xué)有錄取權(quán)，實(shí)際上錄取權(quán)完全掌握在臨時(shí)聘請(qǐng)的高考閱卷組專家手里，導(dǎo)致評(píng)分與錄取權(quán)利和責(zé)任不對(duì)等，大學(xué)被剝奪了錄取權(quán)，只能被動(dòng)接受考分更高的考生，豈不是謬以千里？隨機(jī)抽取評(píng)審專家制度設(shè)計(jì)的理念是防止采購人自身人員腐敗、防止“害了他們”，促進(jìn)專業(yè)化評(píng)審和促進(jìn)公平評(píng)審，這無疑是一種非常有益的制度安排。

隨機(jī)抽取評(píng)審專家制度發(fā)展的“來龍去脈”

2003年實(shí)施的《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）并未給評(píng)標(biāo)委員會(huì)或者專家一個(gè)明確的法律地位，沒有將專家列入政府采購當(dāng)事人，也沒有明確要求隨機(jī)抽取評(píng)審專家?！墩少彿ā返?8條和第40條分別要求“談判小組由采購人的代表和有關(guān)專家共三人以上的單數(shù)組成，其中專家的人數(shù)不得少于成員總數(shù)的三分之二?！薄霸儍r(jià)小組由采購人的代表和有關(guān)專家共三人以上的單數(shù)組成，其中專家的人數(shù)不得少于成員總數(shù)的三分之二?！?/p>

2003年，根據(jù)《政府采購法》和國務(wù)院文件要求，財(cái)政部與監(jiān)察部共同制定了《政府采購評(píng)審專家管理辦法》，通過在財(cái)政部門建立政府采購評(píng)審專家?guī)靵砑訌?qiáng)對(duì)專家的管理和監(jiān)督，并確立了“統(tǒng)一條件，分級(jí)管理，資源共享，隨機(jī)選取、管用分離”的管理辦法。

2015年實(shí)施的《中華人民共和國政府采購法實(shí)施條例》（以下簡稱《政府采購法實(shí)施條例》）第39條再次明確，“除國務(wù)院財(cái)政部門規(guī)定的情形外，采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)從政府采購評(píng)審專家?guī)熘须S機(jī)抽取評(píng)審專家?！?/p>

目前，中央和全國省級(jí)以上財(cái)政部門均建立了專家?guī)欤瑢＜胰藬?shù)超過20萬人。短短16年，通過集中采購機(jī)構(gòu)和社會(huì)代理機(jī)構(gòu)組織、隨機(jī)抽取評(píng)審專家的政府采購項(xiàng)目規(guī)模從零增長到3萬多億元。如果沒有這樣的制度設(shè)計(jì)，上述成績幾乎不可能做到。

關(guān)于評(píng)審專家制度的一些錯(cuò)誤“論調(diào)”

定標(biāo)權(quán)的本質(zhì)不在于誰來評(píng)審?，F(xiàn)行的臨時(shí)隨機(jī)抽取評(píng)審專家制度下，很多政府采購從業(yè)人員和學(xué)者錯(cuò)誤推斷出評(píng)審專家掌握評(píng)標(biāo)權(quán)，更進(jìn)而推斷評(píng)審專家掌握定標(biāo)權(quán)。

此種錯(cuò)誤想法的主要論據(jù)包括，《政府采購法實(shí)施條例》第43條規(guī)定，采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)自評(píng)審結(jié)束之日起2個(gè)工作日內(nèi)將評(píng)審報(bào)告送交采購人。采購人應(yīng)當(dāng)自收到評(píng)審報(bào)告之日起5個(gè)工作日內(nèi)在評(píng)審報(bào)告推薦的中標(biāo)或者成交候選人中按順序確定中標(biāo)或者成交供應(yīng)商?！吨腥A人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》（以下簡稱《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》）第53條規(guī)定，評(píng)標(biāo)委員會(huì)對(duì)中標(biāo)候選人排序，第55條則要求國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)確定排名第一的中標(biāo)候選人為中標(biāo)人。

同時(shí)，《評(píng)標(biāo)委員會(huì)和評(píng)標(biāo)辦法暫行規(guī)定》第45條規(guī)定，評(píng)標(biāo)委員會(huì)推薦的中標(biāo)候選人應(yīng)當(dāng)限定在一至三人，并標(biāo)明排列順序。第46條則規(guī)定中標(biāo)人應(yīng)該能夠最大限度地滿足招標(biāo)文件中規(guī)定的各項(xiàng)綜合評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)；或者能夠滿足招標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性要求，并且經(jīng)評(píng)審的投標(biāo)價(jià)格最低；但是投標(biāo)價(jià)格低于成本的除外。

這種論調(diào)錯(cuò)在哪里？一是，招標(biāo)人沒有確定中標(biāo)人的權(quán)利，只能接受評(píng)標(biāo)委員會(huì)的評(píng)標(biāo)結(jié)果。評(píng)標(biāo)委員會(huì)推薦的排名第一的中標(biāo)候選人當(dāng)然就是“最大限度滿足各項(xiàng)綜合評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)”或者“經(jīng)評(píng)審的投標(biāo)價(jià)格最低”的中標(biāo)候選人，因此，招標(biāo)人選擇排名第一的中標(biāo)候選人為中標(biāo)人，就是被剝奪了定標(biāo)權(quán)。二是，《招標(biāo)投標(biāo)法》賦予了招標(biāo)人確定中標(biāo)人的權(quán)利，而根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》《評(píng)標(biāo)委員會(huì)和評(píng)標(biāo)辦法暫行規(guī)定》的要求，評(píng)標(biāo)委員會(huì)必須選擇排名第一的候選人，否則違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》的內(nèi)容，與上位法沖突。

我國實(shí)行的是具有“中國特色”的評(píng)定分離制度

評(píng)標(biāo)定標(biāo)合一、責(zé)任主體明確是絕大多數(shù)國家政府采購制度的特點(diǎn)。美國和歐洲的政府采購評(píng)審幾乎不邀請(qǐng)專家，即使邀請(qǐng)專家參與評(píng)審也不會(huì)采取隨機(jī)抽取的方式?？梢哉f，《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》的制定借鑒了發(fā)達(dá)國家，以及聯(lián)合國、世界貿(mào)易組織、世界銀行等國際組織的政府采購法律體系和范本，因此，《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》中并沒有突出評(píng)審專家的地位。

這主要是基于廉政反腐的考慮，《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》之后的一系列制度明確了由第三方專家為主的評(píng)標(biāo)委員會(huì)評(píng)審制度，并在一系列法規(guī)和規(guī)章制度中明確了評(píng)審專家必須經(jīng)過事先建庫、隨機(jī)抽取的方式產(chǎn)生。這奠定了我國現(xiàn)階段政府采購評(píng)審制度的基礎(chǔ)。這種評(píng)審制度產(chǎn)生于特定的歷史條件下，是具有“中國特色”的政府采購評(píng)審制度，這種主要由第三方專家評(píng)標(biāo)，繼而由采購人定標(biāo)的兩階段評(píng)審也可以稱之為評(píng)定分離制度。

而目前有些外行人士所提出的“評(píng)定分離”制度，無非是評(píng)完標(biāo)再競價(jià)，評(píng)完標(biāo)再抽簽，評(píng)完標(biāo)再投票，以及評(píng)標(biāo)委員會(huì)評(píng)完采購人再組織本單位人員評(píng)一次標(biāo)，完全是把評(píng)審規(guī)則當(dāng)作兒戲，背離了法制的軌道。若如此，所有評(píng)標(biāo)環(huán)節(jié)都可以不要，只需投標(biāo)人報(bào)名后審核資格符合，交采購人競價(jià)、抽簽、投標(biāo)以及評(píng)標(biāo)即可，更能達(dá)到提高效率和廉政的目標(biāo)。

然而，具有“中國特色”的評(píng)定分離制度在實(shí)踐中尚未達(dá)到制度設(shè)計(jì)預(yù)期。這可能并非是制度設(shè)計(jì)者的本意，但在實(shí)際制度執(zhí)行中，目前我國政府采購制度體系形成了一個(gè)由采購人、采購監(jiān)管機(jī)構(gòu)、采購代理機(jī)構(gòu)、評(píng)審專家等共同組成的權(quán)利制約和權(quán)力平衡的體系，在此體系下，所有人都認(rèn)為自己沒有責(zé)任，沒有任何人愿意承擔(dān)責(zé)任。

把極其重要的采購評(píng)審權(quán)主要交給不相關(guān)的第三方來決定，而該第三方又無法為其評(píng)審權(quán)承擔(dān)完全責(zé)任，現(xiàn)階段第三方專家評(píng)審制度在實(shí)踐中同樣存在弊端。該制度設(shè)計(jì)的理念和思路是利用專家的獨(dú)立精神、公正立場，確保評(píng)審的公平、公正，但實(shí)踐中卻出現(xiàn)專家以個(gè)人身份無法承擔(dān)責(zé)任以及專家不專、專家腐敗等問題。隨機(jī)抽取第三方專家相比采購人代表是否更專業(yè)和公正，從理論角度，確實(shí)如此；從經(jīng)驗(yàn)和實(shí)證角度，答案并不明確。原因在于信息不對(duì)稱導(dǎo)致的逆向選擇，專業(yè)水平高、實(shí)際在崗的、工作繁忙的專家并不愿意或者沒有時(shí)間入庫和參加評(píng)審；愿意參加評(píng)審的專家較多是退休人員，部分人知識(shí)結(jié)構(gòu)老化，且同樣出現(xiàn)了一些不公正和傾向性的問題。

此外，強(qiáng)制性隨機(jī)抽取的評(píng)審專家的法律地位并不清晰。《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》明確規(guī)定由采購人確定中標(biāo)供應(yīng)商。相關(guān)法規(guī)同時(shí)也規(guī)定了如果不在評(píng)標(biāo)委員會(huì)推薦的中標(biāo)候選人中確定中標(biāo)人的處罰條款。如《招標(biāo)投標(biāo)法》指出，招標(biāo)人在評(píng)標(biāo)委員會(huì)依法推薦的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人的，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目在所有投標(biāo)被評(píng)標(biāo)委員會(huì)否決后自行確定中標(biāo)人的，中標(biāo)無效。責(zé)令改正，可以處中標(biāo)項(xiàng)目金額千分之五以上千分之十以下的罰款；對(duì)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。這是否存在矛盾？采購人或者招標(biāo)人確定中標(biāo)供應(yīng)商的權(quán)力具體體現(xiàn)在哪里？為什么說評(píng)標(biāo)委員會(huì)不掌握定標(biāo)權(quán)？

要知道，評(píng)審委員會(huì)由采購人依法組建。關(guān)于評(píng)審委員會(huì)的地位、特別是關(guān)于采購人與評(píng)審委員會(huì)之間的關(guān)系存在爭議，到底是法定代理關(guān)系？還是委托代理關(guān)系？或是聘用雇傭關(guān)系？從法律規(guī)定角度以及實(shí)踐操作來看，采購人與評(píng)審委員會(huì)之間應(yīng)該是一種特殊的委托代理關(guān)系。原因是，我國采購人與評(píng)審委員會(huì)的關(guān)系本質(zhì)上是一種特殊的委托代理關(guān)系，但評(píng)審委員會(huì)的評(píng)標(biāo)權(quán)和推薦中標(biāo)候選人的權(quán)力并非基于民事關(guān)系，而是直接由《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》予以規(guī)定。在委托代理關(guān)系中，代理人在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)行使代理權(quán)，實(shí)施代理行為；委托人的利益依賴于代理人的行為；代理人以委托人的名義實(shí)施行為，但其行為的法律后果要由委托人承擔(dān)。

因此，理順目前扭曲的委托代理關(guān)系，真正賦予采購人組建評(píng)標(biāo)委員會(huì)的權(quán)利顯得尤為重要。

當(dāng)前我國評(píng)標(biāo)定標(biāo)環(huán)節(jié)需完善的核心是進(jìn)一步明確采購人的主體責(zé)任，進(jìn)一步明確采購人的定標(biāo)權(quán)以及與評(píng)審委員會(huì)的法律關(guān)系，進(jìn)一步限制評(píng)審委員會(huì)的自由裁量權(quán)以及明確和強(qiáng)化評(píng)審專家的責(zé)任。定標(biāo)權(quán)是采購人的責(zé)任和業(yè)務(wù)，評(píng)審委員會(huì)只是代為評(píng)審，定標(biāo)責(zé)任的主體仍然是在采購人，在法規(guī)層面沒有明確委托代理關(guān)系，在實(shí)踐操作中剝奪了采購人的委托權(quán)，是定標(biāo)權(quán)爭論的前因。為了保障采購人的合法定標(biāo)權(quán)，強(qiáng)化和明確采購人的責(zé)任，必須充分保障與合理限定采購人的定標(biāo)權(quán)。定標(biāo)權(quán)的核心在于理順目前扭曲的委托代理關(guān)系。

采購人的定標(biāo)權(quán)具體表現(xiàn)在以下三點(diǎn)：一是采購人擁有評(píng)審規(guī)則的制定權(quán)，評(píng)審規(guī)則才是定標(biāo)權(quán)的核心；二是采購人和評(píng)審委員會(huì)是一種特殊的委托代理關(guān)系，評(píng)審委員會(huì)的評(píng)審權(quán)來源于采購人的委托；三是采購人對(duì)于評(píng)審委員會(huì)推薦中標(biāo)候選人是否符合評(píng)審規(guī)則，是否應(yīng)當(dāng)確認(rèn)中標(biāo)人，有著最終確定權(quán)。目前，對(duì)于評(píng)審過程中發(fā)生的問題，由于缺乏“代理”的概念，把“應(yīng)當(dāng)”從評(píng)審委員會(huì)推薦的第一名確定中標(biāo)人和“只能”從評(píng)審委員會(huì)推薦的第一名確定中標(biāo)人混淆，招標(biāo)人放棄了確定中標(biāo)人的審核環(huán)節(jié)，認(rèn)為反正中標(biāo)人是評(píng)審委員會(huì)定的，采購人只能被動(dòng)接受；絕大多數(shù)的招標(biāo)采購監(jiān)督部門實(shí)質(zhì)上剝奪了采購人的這項(xiàng)權(quán)利，認(rèn)為對(duì)于特定項(xiàng)目必須無條件確定第一名中標(biāo)，不給招標(biāo)人審查評(píng)審報(bào)告和必要的對(duì)履約能力審查的機(jī)會(huì)和時(shí)間。

例如，采購人認(rèn)為評(píng)標(biāo)報(bào)告中推薦的中標(biāo)候選供應(yīng)商或者中標(biāo)候選供應(yīng)商順序背離了采購需求，認(rèn)為評(píng)審程序或者評(píng)審結(jié)果背離了采購人利益的，采購人有權(quán)不接受評(píng)審結(jié)果并有權(quán)調(diào)檔查看所有評(píng)標(biāo)情況，即，評(píng)委會(huì)是否全面充分地審閱研究投標(biāo)文件，綜合比較各投標(biāo)方案的性能、質(zhì)量、價(jià)格、交貨期和投標(biāo)方的資信情況等全面因素，依據(jù)公開、公平、公正的原則和標(biāo)書的要求進(jìn)行評(píng)標(biāo)，綜合評(píng)價(jià)出合法合理的中標(biāo)候選方案。

如果上述條件已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，采購人沒有任何理由不接受評(píng)標(biāo)報(bào)告中推薦的最佳中標(biāo)候選供應(yīng)商。如果上述條件沒有實(shí)現(xiàn)，采購人需提出充分合理原因指出評(píng)審過程有背離其委托代理關(guān)系，中標(biāo)候選供應(yīng)商也就不是最佳選擇。采購人有權(quán)不接受這一結(jié)果并要求招標(biāo)機(jī)構(gòu)和評(píng)標(biāo)委員會(huì)進(jìn)行糾正，這當(dāng)然不屬于《政府采購法》第57條所述的情形。同時(shí)，政府采購法規(guī)應(yīng)對(duì)采購人的違法定標(biāo)行為作出禁令，采購人無正當(dāng)理由拒簽政府采購評(píng)審結(jié)果超過一定時(shí)限應(yīng)視為同意評(píng)審結(jié)果，并承擔(dān)法律責(zé)任。同時(shí)，定標(biāo)權(quán)的使用必須是在采購人確認(rèn)評(píng)審結(jié)果之前。一旦采購人確認(rèn)了評(píng)審結(jié)果，就失去了該定標(biāo)權(quán)。

為我國政府采購評(píng)審專家制度“掌舵”

綜上，我國政府采購評(píng)審制度的發(fā)展方向必然是轉(zhuǎn)為國際通行的評(píng)定合一的采購官制度。但這需要較長的時(shí)間，需要一系列的前提條件，如需要制度的不斷完善，需要培育專業(yè)化、職業(yè)化的采購官員以及實(shí)現(xiàn)專業(yè)化、職業(yè)化的采購體系等等。而在短期內(nèi)的改革方向，應(yīng)當(dāng)明確采購人根據(jù)項(xiàng)目需求特點(diǎn)自主組建評(píng)審委員會(huì)和自主選擇評(píng)審專家的權(quán)限，將評(píng)審專家?guī)煲约半S機(jī)抽取制度定位為協(xié)助采購人更好的選擇評(píng)審專家的工具，第三方專家不是必須從專家?guī)斐槿?，第三方專家不是必須隨機(jī)產(chǎn)生，第三方專家不是必須占三分之二以上比重，讓第三方專家更多地回歸咨詢建議本位。在采購人和評(píng)審委員會(huì)之間的委托代理關(guān)系進(jìn)一步明晰的前提下，評(píng)標(biāo)環(huán)節(jié)理所當(dāng)然歸由采購人負(fù)主體責(zé)任。

（作者單位：深圳市公共資源交易工作委員會(huì)辦公室）

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