“巧”設(shè)程序確保中小企業(yè)發(fā)展空間

【域外法眼】

“巧”設(shè)程序確保中小企業(yè)發(fā)展空間

——從判例看美國政府采購中的中小企業(yè)管理

■ 焦洪寶

促進中小企業(yè)發(fā)展是體現(xiàn)政府采購公共性的一項重要政策目標(biāo)。在這項政策的落實上，財政部、工業(yè)和信息化部印發(fā)了《政府采購促進中小企業(yè)發(fā)展暫行辦法》（財庫[2011]181號），要求給中小企業(yè)預(yù)留政府采購合同份額，并要求對參加非專門面向中小企業(yè)的采購項目的小型和微型企業(yè)，在提供《中小企業(yè)聲明函》的基礎(chǔ)上給予6%-10%的價格扣除。然而由于中小企業(yè)在生產(chǎn)規(guī)模、供貨能力、企業(yè)整體實力等方面有一定劣勢，仍不免在綜合評審中受到“排擠”，大宗項目采購人也的確需要衡量中小企業(yè)是否具備足夠的履約能力。如何在政府采購中既鼓勵和促進中小企業(yè)發(fā)展，又能夠保障成交的中小企業(yè)供應(yīng)商全面履行采購合同？我們不妨通過一個判例，來從側(cè)面了解早些年美國是如何在政府采購程序中進行小企業(yè)管理的，以作為我國在政府采購中適用中小企業(yè)管理制度的借鑒。

一波三折后小企業(yè)仍未獲“能力認證”

騎士服裝公司訴美國政府案由美國聯(lián)邦巡回上訴法院在1987年1月作出終審判決，是由參加一個軍裝采購項目的投標(biāo)人因未被授予合同起訴了采購人而引發(fā)的。1985年9月12日，美國國防部人事支持中心公告邀請小企業(yè)來參加一個制造38900件女軍大衣合同的密封招標(biāo)。1985年10月25日開標(biāo)后，騎士服裝公司（以下簡稱“騎士公司”）報價明顯較低。按照通常做法，國防部人事支持中心發(fā)起了由國防合同管理服務(wù)部主導(dǎo)的合同授予前調(diào)查，這項調(diào)查工作的目的是評估潛在合同方履行合同的能力。

經(jīng)評審，國防合同管理服務(wù)部不建議把采購合同授予騎士公司，認為騎士公司對其他政府采購合同的履行不盡人意；不能控制生產(chǎn)進度；不具有足夠的產(chǎn)品質(zhì)量控制能力；融資能力不足?；趪篮贤芾矸?wù)部的建議，采購合約經(jīng)理以騎士公司不具有履約能力為由拒絕了其投標(biāo)。由于騎士公司是個小企業(yè)，根據(jù)《聯(lián)邦政府采購條例》的相關(guān)規(guī)定，合約經(jīng)理將此事項提交給了小企業(yè)管理局。小企業(yè)管理局對此事項進行了包括工廠調(diào)查和資金調(diào)查在內(nèi)的全面審查，決定向騎士公司授予一份能力證書，憑借此證書，騎士公司便能夠與政府簽訂采購合同，即便此前采購人已認為其不具有履約能力。

1986年2月18日，小企業(yè)管理局將能力證書授予給騎士公司。兩天后，騎士公司收到了一封蘭多公司的函件，表明撤銷此前借給騎士公司15萬美金的決定，函件副本也送到了小企業(yè)管理局。1986年2月21日，小企業(yè)管理局官員和騎士公司的代表進行了會談，管理局官員表示，由于騎士公司缺乏足夠的資金支持，之前授予該公司的能力證書將撤回。但同時表示，如果騎士公司能夠在1986年2月25日之前提交書面材料證明其可從其它途徑獲得足夠的資金支持，那么管理局可以不撤回該公司的能力證書。但騎士公司并未做到這一點，到1986年2月26日，小企業(yè)管理局撤回了能力證書，這就導(dǎo)致騎士公司無法與政府簽約。

巧妙的程序設(shè)計為小企業(yè)“保駕護航”

騎士公司以美國政府（采購人）為被告向美國聯(lián)邦索賠法院提起訴訟，請求法院發(fā)布禁令，禁止被告與第三人簽訂政府采購合同；同時，原告主張，政府拒絕原告的投標(biāo)構(gòu)成了事實上的排斥，是非法的。經(jīng)過雙方口頭辯論，美國聯(lián)邦索賠法院拒絕了原告的禁令請求，并以缺乏管轄權(quán)為由裁定駁回原告起訴。梅耶法官給出口頭判決意見，援引了1983年斯貝柯公司訴美國政府案，認為索賠法院是通過采購經(jīng)理關(guān)于合同授予決定來直接或間接地審理小企業(yè)管理局對有關(guān)小企業(yè)履約能力的判定，因為在交由小企業(yè)管理局決定是否簽發(fā)能力證書后，采購經(jīng)理也放棄了進一步的自由裁量權(quán)。梅耶法官在1983年斯貝柯案中所持的觀點就是：一旦小企業(yè)管理局拒絕簽發(fā)能力證書，合約經(jīng)理就不能再將合同授予該投標(biāo)人。如果此時法院通過判決要求合約經(jīng)理撤銷對另一個投標(biāo)人的合同授予轉(zhuǎn)而將合同授予未獲能力證書的投標(biāo)人，則相當(dāng)于否定了小企業(yè)管理局依法所享有的行政決策權(quán)。法院無權(quán)直接或間接地命令行政機關(guān)。

騎士公司不服美國聯(lián)邦索賠法院駁回其起訴的處理結(jié)果，向美國聯(lián)邦巡回上訴法院提起上訴。二審中，騎士公司主張應(yīng)援引1983年聯(lián)合工業(yè)公司訴美國政府案。二審法院同意騎士公司的上訴意見，認為斯貝柯案中有關(guān)小企業(yè)管理局拒絕頒發(fā)能力證書行為不接受審查的觀點是不當(dāng)?shù)?。在?lián)合工業(yè)公司案中，國防部人事支持中心進行睡袋采購，雖然聯(lián)合工業(yè)公司報價低，但合約經(jīng)理表示將拒絕其本次投標(biāo)以及未來將要參與的投標(biāo)。小企業(yè)管理局拒絕簽發(fā)能力證書后，聯(lián)合工業(yè)公司訴至法院要求判決其是符合該采購項目資格要求的最低投標(biāo)人，并要求法院判決采購人不得將合同授予其他投標(biāo)人而應(yīng)授予給他。

二審法院認為，相關(guān)法律授權(quán)小企業(yè)管理局對能力資格做最終處置，并不是說小企業(yè)管理局拒絕發(fā)布能力證書的行為可以免受司法審查，其最終處置權(quán)的對象是指小企業(yè)管理局對采購官員做出的關(guān)于供應(yīng)商履約能力的認證。當(dāng)合約經(jīng)理認為小企業(yè)不具有履約能力而拒絕向其授予合同，法律規(guī)定要求合約經(jīng)理將此事通報小企業(yè)管理局，一旦小企業(yè)管理局不同意合約經(jīng)理的意見而給小企業(yè)頒發(fā)了能力證書，則該認證行為對合約經(jīng)理有法律約束力。由此可見，這一規(guī)定是為了保護小企業(yè)，從而使小企業(yè)管理局的決定得到遵從。而反過來則不然，小企業(yè)管理局拒絕簽發(fā)能力證書，并不能阻止合約經(jīng)理基于新的證據(jù)推翻之前自己的想法，并改變主意將合同繼續(xù)授予給該小企業(yè)。對此相關(guān)法律也有規(guī)定，明確合約經(jīng)理有權(quán)基于新信息重新考慮并撤回對小企業(yè)管理局的通報，從而把合同授予給此前其擬拒絕的投標(biāo)人。在本案中，騎士公司提出一項新的證據(jù)表明，采購合約經(jīng)理曾向原告的融資人施加壓力，迫使該融資人撤回給予原告的授信。同時，法律也明確規(guī)定了小企業(yè)管理局頒發(fā)證書的行為屬于終局裁決，而沒有規(guī)定不頒發(fā)證書的行為不是終局裁決。那也就意味著，不能排除法院對本案小企業(yè)管理局撤回給騎士公司的能力證書行為的管轄權(quán)。另外，法律也授權(quán)索賠法院在合同授予之前所提起的合同索賠案件可以適用禁令為當(dāng)事人提供救濟。由此，二審法院推翻了索賠法院的判決要求其重審此案。

經(jīng)驗借鑒也要“入鄉(xiāng)隨俗”

美國法院對這一小企業(yè)投標(biāo)人起訴政府采購人案件判決中的法律適用，展現(xiàn)了美國政府采購程序落實促進中小企業(yè)發(fā)展制度的一項重要環(huán)節(jié)，即通過由小企業(yè)管理局給小企業(yè)做履約能力的認證，來與采購人共同完成政府采購成交候選小企業(yè)履約能力方面的資格后審。這給我國相關(guān)制度的設(shè)計提供了啟發(fā)。

首先，美國政府采購人在價格評審后對投標(biāo)人進行履約能力審查并以此作為決定合同授予的前提，表明具體項目的采購合約經(jīng)理對投標(biāo)人是否具有履約能力的認定以及是否向其授予合同具有較大的自由裁量權(quán)。這一制度有利于采購人將故意低價投標(biāo)而無實質(zhì)履約能力的供應(yīng)商排除在成交供應(yīng)商之外，也對防范無履約能力小企業(yè)濫用政府采購促進小企業(yè)發(fā)展政策的行為具有制約作用。當(dāng)然這一制度是建立在美國良好的社會信用體系基礎(chǔ)之上的。就該項否決涉及小企業(yè)的投標(biāo)工作，還同時設(shè)置了向小企業(yè)管理局通報并由其參與決策的程序，依據(jù)美國法律相關(guān)規(guī)定，為向采購官員證實小企業(yè)具有履約能力，小企業(yè)管理局需要全面考察小企業(yè)在獲得和履行政府采購合同方面所具有的能力、資格、生產(chǎn)能力，資信及誠信等因素。這樣的程序設(shè)計使采購人難以就否決低價投標(biāo)人做出武斷或任性的決策，有利于采購人公平公正地做出裁量。

而在我國，目前對投標(biāo)人履約能力的甄別是在評審現(xiàn)場由評標(biāo)委員會根據(jù)投標(biāo)文件提供的有限信息來完成的，排除惡意低價投標(biāo)者的途徑之一是認定其報價低于成本，這一做法很難具有充分的說服力。為此，可適當(dāng)借鑒美國的做法，把供應(yīng)商是否具有履約能力作為決定合同授予的重要前提條件進行專項評審或資格審核，以取代通過將投標(biāo)價認定為低于成本價而拒絕一項投標(biāo)的做法。

其次，美國小企業(yè)管理局頒發(fā)能力證書的管理措施，實質(zhì)上是協(xié)助采購人進行供應(yīng)商資格的識別和審核，體現(xiàn)了小企業(yè)行政主管部門對政府采購的深度參與。目前我國政府采購具體項目評審中，僅要求潛在供應(yīng)商做單方聲明以將其自身進行中小微企業(yè)的歸類；而另一方面，中小企業(yè)管理部門又在動用許多財政支出政策對有發(fā)展?jié)摿Φ膬?yōu)秀中小微企業(yè)通過復(fù)雜的程序甄別后給予各種專項補貼，兩方面的鼓勵措施沒有能夠緊密連接，可能會導(dǎo)致促進中小企業(yè)發(fā)展的政府采購政策執(zhí)行效率不高，對此可參照美國做法予以借鑒。

（作者單位：天津外國語大學(xué)）

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