政府采購串標行為的“判”與“罰”

【一家之言】

政府采購串標行為的“判”與“罰”

■ 羅道勝

政府采購中投標人（供應(yīng)商）的串標行為是指，投標人之間互相串通，進行不正當競爭的違法行為。由于其手段比較隱蔽，除非其內(nèi)部發(fā)生矛盾，否則不容易被發(fā)覺和掌握證據(jù)，因而，對其認定查處比較困難。

串標行為的認定

如何“識破”政府采購中投標人的串標行為？筆者認為可以參考以下幾個方面進行認定：

按有關(guān)規(guī)定判別。對照《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》（財政部令第87號）（以下簡稱“87號令”）第三十七條規(guī)定的六種情形，（一）不同投標人的投標文件由同一單位或者個人編制；（二）不同投標人委托同一單位或者個人辦理投標事宜；（三）不同投標人的投標文件載明的項目管理成員或者聯(lián)系人員為同一人；（四）不同投標人的投標文件異常一致或者投標報價呈規(guī)律性差異；（五）不同投標人的投標文件相互混裝；（六）不同投標人的投標保證金從同一單位或者個人的賬戶轉(zhuǎn)出。只要符合其中一項就可視為投標人串通投標。

對于電子招標采購的串通行為，包括諸如系統(tǒng)客戶端所賦予的投標（響應(yīng)）文件項目內(nèi)部識別碼相同、計算機網(wǎng)卡MAC地址相同、混用數(shù)字證書加密或混用電子印章、同一個IP地址上傳投標采購文件等，則可參照（財政部令第87號）（以下簡稱“87號令”）第三十七條“不同投標人的投標文件由同一單位或者個人編制”的規(guī)定加以初步認定，視為投標人串通投標。

查看投標文件樣式。看是否有多個投標文件樣式“雷同”。從兩份（或多份）招標文件的裝訂形式、紙張情況、目錄編排、文字風格等方面入手，分析是否在一定程度上存在相似的情況。電子標書，則主要應(yīng)從文件屬性、目錄編排、內(nèi)容描述等方面來辨別。如果有投標文件在這些形式方面存在相似性或一致性，那么就要仔細審查了。

查看投標文件內(nèi)容。一是鑒別公章，在一些串標的投標文件中，法定代表人授權(quán)書、開標一覽表、聲明等文件中蓋有別家公司的公章，這表明串標嫌疑很大。二是文件混裝，供應(yīng)商的投標文件中出現(xiàn)別家企業(yè)的相關(guān)資料。三是內(nèi)容編排、文本格式異常一致，用自家公司的標準來編寫投標文件，卻與其他投標人的內(nèi)容、形式異常一致。四是錯誤相同，不同投標文件中的技術(shù)方案、文字描述等有多個相同的錯誤。

查看投標保證金。如果投標保證金從同一個賬戶轉(zhuǎn)出，就可認定串標。

當然，是否真的串標，還須履行規(guī)范的財政監(jiān)督程序，進一步調(diào)查、取證，進一步辨識和驗證。證據(jù)包括書證、物證、證人證言、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄、現(xiàn)場筆錄、視聽資料、當事人的陳述等，履行規(guī)范的行政處罰程序，依據(jù)相關(guān)法規(guī)，視情節(jié)作出處罰決定。

現(xiàn)實中，有人對串通投標和惡意串通的提法不理解，認為串標都是惡意的、沒有善意的，因此，只要是串標的，都按惡意串通一個標準來處罰。其實，這種做法是有待考究的。它既不符合實際情況，也不符合法治精神。從實際情況來看，串標行為不是結(jié)果行為，而是情節(jié)行為。其動機是多種多樣的，有的為了自己中標而獲取不法利益，有的為了排擠、陷害其他投標人，有的則是為了增加中標的機會，有的出于江湖義氣，有的礙于情面，還有的為了不廢標等等。因此，不能一概而論。同時，客觀方面，串標有不同的情形，其造成的危害程度也不盡相同，有的達到了中標目的，有的則未遂，因而，基于法制的公平正義，也必須區(qū)別對待。當然，只要是串標行為都是為法律所禁止的。

串標行為的懲戒路徑

對于投標人串通投標，只要客觀上符合87號令第三十七條規(guī)定的六種情形之一，就可以認定“視為投標人串通投標”，如果是評審時發(fā)現(xiàn)的，作無效標處理；如果是評審后發(fā)現(xiàn)的，則由財政部門作出行政處理決定。

如果串標行為在兩年內(nèi)被發(fā)現(xiàn)的（因為行政處罰追訴時效為兩年），財政部門應(yīng)啟動行政處罰程序和財政監(jiān)督程序，取得進一步證據(jù)，以證實是否“屬于惡意串通”。《中華人民共和國政府采購法實施條例》第七十四條列舉了屬于惡意串通的情形：（一）供應(yīng)商直接或者間接從采購人或者采購代理機構(gòu)處獲得其他供應(yīng)商的相關(guān)情況并修改其投標文件或者響應(yīng)文件；（二）供應(yīng)商按照采購人或者采購代理機構(gòu)的授意撤換、修改投標文件或者響應(yīng)文件；（三）供應(yīng)商之間協(xié)商報價、技術(shù)方案等投標文件或者響應(yīng)文件的實質(zhì)性內(nèi)容；（四）屬于同一集團、協(xié)會、商會等組織成員的供應(yīng)商按照該組織要求協(xié)同參加政府采購活動；（五）供應(yīng)商之間事先約定由某一特定供應(yīng)商中標、成交；（六）供應(yīng)商之間商定部分供應(yīng)商放棄參加政府采購活動或者放棄中標、成交；（七）供應(yīng)商與采購人或者采購代理機構(gòu)之間、供應(yīng)商相互之間，為謀求特定供應(yīng)商中標、成交或者排斥其他供應(yīng)商的其他串通行為。

在執(zhí)行行政處罰和財政監(jiān)督程序時，根據(jù)《財政部門監(jiān)督辦法》（財政部令第69號）和《中華人民共和國行政處罰法》的規(guī)定，財政部門可以按照一般程序組織實施監(jiān)督，調(diào)查證據(jù)。證據(jù)包括書證、物證、證人證言、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄、現(xiàn)場筆錄、視聽資料、當事人的陳述等；在調(diào)查或者進行檢查時，執(zhí)法人員不得少于兩人，并應(yīng)當向當事人或者有關(guān)人員出示證件。當事人或者有關(guān)人員應(yīng)當如實回答詢問，并協(xié)助調(diào)查或者檢查，不得阻撓。詢問或者檢查應(yīng)當制作筆錄。

調(diào)查終結(jié)，財政部門在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當擬制《行政處罰決定告知書》告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據(jù)，并告知當事人依法享有的權(quán)利。當事人有權(quán)進行陳述和申辯。財政部門必須充分聽取當事人的意見，對當事人提出的事實、理由和證據(jù)，進行復核；當事人提出的事實、理由或者證據(jù)成立的，財政部門應(yīng)當采納。財政部門不得因當事人申辯而加重處罰。

如果行政處罰涉及較大數(shù)額罰款，當事人要求聽證的還要舉行聽證。舉行聽證的罰款限額，全國沒有統(tǒng)一的標準。比如江西省，根據(jù)《江西省行政處罰聽證程序規(guī)定》，對串標行為罰款5000元為聽證限額。

聽證由本機關(guān)非本案調(diào)查人員主持，當事人可以陳述、申辯，舉證和質(zhì)證。在實際的行政處罰聽證程序中，聽證主持人一般由執(zhí)法機關(guān)的法制人員或案件審核人員擔任。

如果通過監(jiān)督檢查，證實是“屬于惡意串通”，則可對串標供應(yīng)商依照《中華人民共和國政府采購法》第七十七條第一款的規(guī)定，根據(jù)行政處罰自由裁量權(quán)執(zhí)行標準，區(qū)分情節(jié)較輕、情節(jié)較重、情節(jié)嚴重等情況按規(guī)定給予行政處罰。處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動，有違法所得的，并處沒收違法所得。同時認定中標、成交無效。

如果情節(jié)嚴重的，比如，以行賄謀取中標；三年內(nèi)多次以上串通投標；串通投標行為損害招標人、其他投標人或者國家、集體、公民的合法利益，造成直接經(jīng)濟損失達一定數(shù)額以上的；投標人自串通投標處罰執(zhí)行期限屆滿之日起一段時間內(nèi)又串通投標的，可移送工商行政管理機關(guān)，由工商行政管理機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照。

如果構(gòu)成犯罪的，可移送公安機關(guān)依法追究刑事責任。特別需要指出的是，串通投標罪屬情節(jié)犯罪，只有情節(jié)嚴重的串通投標，嚴重損害招標人或者其他投標人利益的行為才能構(gòu)成犯罪。否則不以犯罪論，只是串通投標違法行為。情節(jié)嚴重，主要是指采用卑劣手段串通投標的，多次實施串通投標行為的，給招標人或者其他投標人造成嚴重經(jīng)濟損失的，造成惡劣的影響等。在認定情節(jié)嚴重時，應(yīng)考慮犯罪手段是否惡劣、是否屢教不改、行為的結(jié)果及社會影響等因素，作出綜合判斷。具體可以參照《最高人民檢察院公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第七十六條規(guī)定，“投標人相互串通投標報價，或者投標人與招標人串通投標，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：（一）損害招標人、投標人或者國家、集體、公民的合法利益，造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在五十萬元以上的；（二）違法所得數(shù)額在十萬元以上的；（三）中標項目金額在二百萬元以上的；（四）采取威脅、欺騙或者賄賂等非法手段的；（五）雖未達到上述數(shù)額標準，但兩年內(nèi)因串通投標，受過行政處罰二次以上，又串通投標的；（六）其他情節(jié)嚴重的情形。”串通投標刑事責任追訴期為5年。

辦理案件移送時，應(yīng)當向受移送機關(guān)提交《案件移送通知書》，并附下列材料：案件基本情況，案件的檢查報告或者調(diào)查報告，已作出處理處罰的情況以及處理處罰建議，有關(guān)證據(jù)，涉案款物清單等。同時，應(yīng)當附送案件移送通知書送達回證，并要求被移送機關(guān)在送達回證上簽名或者蓋章。財政部門移送案件前已經(jīng)作出的行政處理、行政處罰，不停止執(zhí)行。移送案件時，應(yīng)當將行政處理、行政處罰決定等案件材料一并移送其他機關(guān)。不得以行政處理、行政處罰等方式代替案件移送。案件移送后超過一定時間尚未收到送達回證的，或者受理后超過一定時間尚未收到書面處理結(jié)果的，財政部門應(yīng)當制發(fā)《移送案件詢問函》，向受移送機關(guān)詢問移送案件進展情況。建立案件移送登記制度，并將有關(guān)匯總分析報告報送上一級財政部門。

對于政府采購中的其他串標行為，如，投標人與采購人串通投標、投標人與采購代理機構(gòu)串通投標、投標人與采購人及采購代理機構(gòu)串通投標，投標人直接或間接與評審專家串通投標等，會涉及惡意串通。在查處中，除了參照上述查處投標人惡意串標的辦法處理外，還要對相關(guān)當事人實施行政處罰（處分）。限于本文主題，不再贅述。

（作者單位：江西省寧都縣財政局）

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