厘清工程法律適用的“楚河漢界”

【一家之言】

編者按：近日，國家發(fā)展改革委公布《中華人民共和國招標投標法（修訂草案公開征求意見稿）》，并向社會公開征求意見。其中第三條關(guān)于工程的規(guī)定發(fā)生了變化，“在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理、造價以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料的采購，達到規(guī)定規(guī)模標準的，必須進行招標?！惫こ添椖康慕缍ㄝ^之前增加了“造價”這一項，要知道，關(guān)于工程的法律適用問題一直備受爭議，此條款的變化不知是否有助于這一問題的解決。

在《招標投標法》草案征求意見、《政府采購法》擬修訂之際，界定好工程的適應(yīng)范圍則顯得尤為重要。

厘清工程法律適用的“楚河漢界”

■ 羅道勝

今年9月3日，財政部網(wǎng)站發(fā)布《財政部對十三屆全國人大二次會議第7402號建議的答復(fù)》（以下簡稱《答復(fù)》），披露了財政部對全國人大代表王玲提出的關(guān)于修改《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）維護法制統(tǒng)一建議的答復(fù)內(nèi)容。

財政部在《答復(fù)》中指出，《政府采購法》和《招標投標法》的適用范圍在一定程度上存在不協(xié)調(diào)的問題。特別是政府采購工程的法律適用，在實踐中，由于相關(guān)部門和采購單位對兩法的理解存在差異，導(dǎo)致法律適用問題上仍存在一定障礙。

因此，有必要厘清工程法律適用的“楚河漢界”。這也是《政府采購法》《招標投標法》進行修改前的重要“前奏”。

工程的定義

《政府采購法》第二條第六款規(guī)定：“本法所稱工程，是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等。”其第四條還規(guī)定：“政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法?！?/span>

《中華人民共和國政府采購法實施條例》（以下簡稱《政府采購法實施條例》）第七條第二款對政府采購工程進一步界定為：“前款所稱工程，是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕等”。其第七條第一款規(guī)定：“政府采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)，采用招標方式采購的，適用《中華人民共和國招標投標法》及其實施條例；采用其他方式采購的，適用政府采購法及本條例?！痹谥腥A人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標。

《中華人民共和國招標投標法實施條例》（以下簡稱《招標投標法實施條例》）第二條指出，招標投標法所稱的工程建設(shè)項目是指工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)。所謂工程，是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕等。

從以上規(guī)定來看，對于工程的定義，《政府采購法》及其實施條例與《招標投標法實施條例》稍有差異。政府采購法對工程的定義包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建及裝修、拆除、修繕等，但是其沒有說明是否要與工程建設(shè)有關(guān)。但其他法律法規(guī)和相關(guān)規(guī)范性文件的定義則是包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建及與工程建設(shè)相關(guān)的裝修、拆除、修繕。同時，一個工程建設(shè)項目是否為政府采購及其依法必須進行招標的工程建設(shè)項目，還需要從項目屬性、資金來源和規(guī)模標準三個方面來確定。

建設(shè)工程是否招標或納入政府采購

根據(jù)經(jīng)國務(wù)院批準實施的《必須招標的工程項目規(guī)定》（國家發(fā)展和改革委員會第16號令）（以下簡稱“發(fā)改委16號令”），工程必須招標的數(shù)額標準，施工單項合同估算價400萬元；重要設(shè)備、材料等貨物采購，單項合同估算價200萬元；勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)采購，單項合同估算價100萬元。

那么，原來需要招標現(xiàn)在不用招標的工程項目怎么辦？

實踐中，目前，水利、交通、國土、林業(yè)等工程并未納入政府采購，納入政府采購的工程，只是依法不需要招標的建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建等建設(shè)工程項目。其他工程不說，就說納入政府采購的建設(shè)工程項目，依法需要招標的400萬元以上的，走工程招投標程序，這毋庸置疑。那么依法不需要招標的400萬元以下的工程項目呢？筆者認為，這是不需要強制招標的項目，按《政府采購法》及其實施條例和《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》（財庫〔2014〕214號）等規(guī)定，應(yīng)納入政府采購，選擇競爭性談判、競爭性磋商、單一來源等非招標方式采購。其他工程，如果招標人選擇直接發(fā)包，廉政風(fēng)險可能比較大，最好自愿招標。值得注意的是，如果選擇非招標方式，是受現(xiàn)行的政府采購法律制度體系規(guī)制，還是將來遵循國家發(fā)展改革委醞釀已久的《非招標方式采購代理規(guī)范》，需要有關(guān)部門做好協(xié)調(diào)和統(tǒng)籌，避免給一線從業(yè)人員帶來新的困惑。

此外，與工程有關(guān)的其他服務(wù)或與工程無關(guān)的貨物是否依法招標？

發(fā)改委16號令僅規(guī)定了依法招標的五個項目，即勘察、設(shè)計、監(jiān)理、施工、重要設(shè)備材料采購，除此之外的項目是否屬于依法必須招標的范圍？

除發(fā)改委16號令規(guī)定的五種項目外，其他項目采購按資金來源可以分為兩類，一是政府采購類，二是非政府采購類。對于非政府采購類的項目，依照采購人自治原則，法律并不強制。對于政府采購類的項目，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府采購法律法規(guī)。

《政府采購法實施條例》第七條明確規(guī)定：政府采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)，采用招標方式采購的，適用《中華人民共和國招標投標法》及其實施條例；采用其他方式采購的，適用政府采購法及本條例。言外之意，與工程無關(guān)的政府采購貨物和服務(wù)采用招標方式采購的，適用《中華人民共和國政府采購法》及其實施條例。

《招標投標法實施條例》第八十四條也指出，政府采購的法律、行政法規(guī)對政府采購貨物、服務(wù)的招標投標另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

因此，和工程無關(guān)的政府采購貨物或與工程有關(guān)的服務(wù)，比如，造價咨詢、第三方審計、代建、項目管理等服務(wù)，均應(yīng)遵守《政府采購法》相關(guān)規(guī)定，如果達到依法必須公開招標數(shù)額的，原則上應(yīng)當(dāng)公開招標。

裝修工程是否招標或納入政府采購

在實務(wù)中，我們常常會遇到這樣的問題，如果僅僅是單獨的工程裝飾裝修項目，與之相關(guān)的勘察、設(shè)計、監(jiān)理以及有關(guān)重要設(shè)備、材料等采購是否依法必須招標？對此，我們要弄清楚裝修、拆除、修繕的概念。

裝修是指為保護建筑物的主體結(jié)構(gòu)、完善建筑物的使用功能和美化建筑物，采用裝飾裝修材料或飾物，對建筑物的內(nèi)外表面及空間進行的各種處理過程；裝修工程包括：土建改造、水電隱蔽工程、泥作工程、木作工程、漆作工程、安裝工程、清潔、幕墻工程、建筑電氣工程、吊頂工程、門窗工程、細部工程、裝修工程監(jiān)理、建筑地面工程。

拆除是指對已經(jīng)建成或部分建成的建筑物或構(gòu)筑物進行部分或全部拆卸、拆除（可采用人工拆除、機械拆除、爆破拆除、靜力破碎等）的建筑活動。

修繕是指對已建成的房屋進行拆改、翻修和維護。修繕工程則主要指，對已建成的建筑物進行拆改、翻修和維護，包括抗震加固、節(jié)能改造、下水管道改造、防水、木門窗，鋼門窗及木修理等。

從法律法規(guī)條款來看，《招標投標法實施條例》第二條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第二條第二款、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》第二條第二款、《〈建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法〉（試行）釋義》第二條，均明確了建設(shè)工程包含裝修工程，建設(shè)工程內(nèi)容中也包含著裝飾裝修工程內(nèi)容。并且，最高人民法院《關(guān)于裝修裝飾工程款是否享有合同法第二百八十六條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)的函復(fù)》（[2004]民一他字第14號）明確答復(fù)，裝修裝飾工程屬于建設(shè)工程，可以適用《中華人民共和國合同法》第二百八十六條關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定。

從行業(yè)分類上看，依據(jù)2017年9月29日國家統(tǒng)計局發(fā)布的《2017年國民經(jīng)濟行業(yè)分類》中，明確建筑裝飾和裝修業(yè)屬于建筑業(yè)的范疇，建筑裝飾和裝修業(yè)又包括公共建筑裝飾和裝修、住宅裝飾和裝修、建筑幕墻裝飾和裝修。因此，裝飾裝修工程歸于建設(shè)工程符合我國當(dāng)前建筑業(yè)的行業(yè)分類。

以上的描述貌似可以直接得出結(jié)論，既然裝飾裝修工程屬于建設(shè)工程，那么與該建設(shè)工程相關(guān)的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及有關(guān)重要設(shè)備、材料等項目，在滿足發(fā)改委16號令第五條規(guī)定的相應(yīng)標準時，就應(yīng)當(dāng)進行招標采購。

但是，根據(jù)《對政府采購工程項目法律適用及申領(lǐng)施工許可證問題的答復(fù)》（國法秘財函[2015]736號），按照《招標投標法實施條例》第二條的規(guī)定，建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕屬于依法必須進行招標的項目。據(jù)此，與建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建無關(guān)的、單獨的裝修、拆除、修繕不屬于依法必須進行招標的項目。政府采購此類項目時，應(yīng)當(dāng)按照政府采購法實施條例第二十五條的規(guī)定，采用競爭性談判或者單一來源方式進行采購，依法通過競爭性談判或者單一來源方式確定供應(yīng)商的政府采購，應(yīng)當(dāng)頒發(fā)施工許可證，不應(yīng)當(dāng)以未進入有形市場進行招標為由拒絕頒發(fā)施工許可證。

《招標投標法實施條例》第二條中的“及其相關(guān)的”五個字系從范圍上進行相應(yīng)的限定，且從文義上也就可以區(qū)別出“與其無關(guān)的、單獨的”裝修、拆除、修繕。這主要是為了銜接和界定《政府采購法》和《招標投標法》的適用范圍問題，尤其是在工程竣工后采取的單獨的裝修、拆除、修繕，更多屬于政府采購服務(wù)或貨物的范疇?！墩少彿ā返诙l第六款規(guī)定，“本法所稱工程，是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等”，可以發(fā)現(xiàn)，此處并沒有“及其相關(guān)的”五個字。參見《中央預(yù)算單位2017—2018年政府集中采購目錄及標準》（國辦發(fā)[2016]96號）中的規(guī)定，投資預(yù)算在120萬元以上與建筑物、構(gòu)筑物新建、改建、擴建無關(guān)的裝修工程必須按規(guī)定委托集中采購機構(gòu)代理采購?！墩少彿▽嵤l例》第二十五條規(guī)定，政府采購工程依法不進行招標的，應(yīng)當(dāng)依照政府采購法和本條例規(guī)定的競爭性談判或者單一來源采購方式采購。如果政府采購工程采取招標方式的，根據(jù)《政府采購法》第四條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用《招標投標法》。

因此，對于裝飾裝修、拆除、修繕工程應(yīng)區(qū)分以下情況處理：裝飾裝修不屬于政府采購項目的，凡與建筑物、構(gòu)筑物新建、改建、擴建相關(guān)的裝飾裝修工程，在滿足發(fā)改委16號令第五條規(guī)定的相應(yīng)標準時，屬于依法必須進行招標的項目，應(yīng)當(dāng)進行招標采購；凡與建筑物、構(gòu)筑物新建、改建、擴建相關(guān)的裝飾裝修工程在未達到發(fā)改委16號令第五條規(guī)定的相應(yīng)標準時，不屬于依法必須進行招標的項目，可以不進行招標采購；若既不屬于政府采購項目，又與建筑物、構(gòu)筑物新建、改建、擴建無關(guān)的、單獨的裝飾裝修工程，則不屬于依法必須進行招標的項目，采購方式由采購人自行選擇。

裝飾裝修工程屬于政府采購項目的，但與建筑物、構(gòu)筑物新建、改建、擴建相關(guān)的裝飾裝修工程，在滿足發(fā)改委16號令第五條規(guī)定的相應(yīng)標準時，仍屬于依法必須進行招標的項目；在未達到發(fā)改委16號令第五條規(guī)定的相應(yīng)標準時，不屬于依法必須進行招標的項目，適用《政府采購法》規(guī)定的采購方式；但如果該裝飾裝修工程相關(guān)的金額達到了400萬元以上時，屬于依法必須進行招標的項目，應(yīng)當(dāng)采用工程公開招標方式采購；屬于政府采購項目，且與建筑物、構(gòu)筑物新建、改建、擴建無關(guān)的、單獨的裝飾裝修工程，不屬于依法必須進行招標的項目，適用《政府采購法》規(guī)定的其他采購方式。

那么，如何區(qū)分與建筑物、構(gòu)筑物新建、改建、擴建有關(guān)和無關(guān)的裝飾裝修工程呢？

其一，結(jié)合時間節(jié)點判斷。主要是看建筑物、構(gòu)筑物是否竣工驗收，竣工驗收前的裝飾裝修工程屬于“有關(guān)”，竣工驗收并完成交付后進行的裝飾裝修工程屬于“無關(guān)的、單獨的”裝飾裝修。

其二，結(jié)合內(nèi)容判斷。有關(guān)文件規(guī)定了裝飾裝修驗收的主要內(nèi)容為“地面、抹灰、門窗、吊頂、輕質(zhì)隔墻、飾面板、飾面磚、涂飾、裱糊與軟包、外墻與防水、細部、金屬幕墻、石材與陶板幕墻、玻璃幕墻”。《建筑裝飾裝修工程質(zhì)量驗收規(guī)范》指出了裝飾裝修工程的范圍，如，抹灰工程、門窗工程、吊頂工程、輕質(zhì)隔墻工程、飾面板(磚)工程、幕墻工程、 涂飾工程、裱糊與軟包工程、細部工程。據(jù)此，在新建、改建、擴建的建筑物、構(gòu)筑物竣工驗收前進行的上述規(guī)定內(nèi)容，屬于有關(guān)的裝飾裝修工程。

由于目前并沒有一個較為明確的規(guī)定或依據(jù)作為區(qū)分界定標準，因此，實踐中我們在區(qū)分時更多需要進行綜合判斷。

總之，與建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建無關(guān)單獨的裝修、拆除、修繕工程，適用《政府采購法》及其實施條例。預(yù)算單位采購此類項目時，無論采購金額多大，都應(yīng)當(dāng)按照《政府采購法實施條例》第二十五條規(guī)定采用競爭性談判、單一來源和競爭磋商方式進行采購。與建筑物、構(gòu)筑物新建、改建、擴建相關(guān)的裝飾裝修工程，400萬元以上的，屬于依法必須進行招標的項目，必須采用工程招標方式，適用《招標投標法》及其實施條例。400萬元以下的，不屬于依法必須進行招標的項目，適用《政府采購法》及其實施條例規(guī)定的采購方式。

當(dāng)然，還有其他工程如水利工程、交通工程、國土工程、林業(yè)工程等依法不進行招標的項目該如何處理，及工程采購代理和政府采購代理如何選擇等問題，期盼修訂后的《政府采購法》加以解決。

我們拭目以待！

（作者單位：江西省寧都縣財政局）

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