邁向統(tǒng)一公共采購制度的立法選擇（上）

邁向統(tǒng)一公共采購制度的立法選擇（上）

中國政法大學(xué)法學(xué)院成協(xié)中

我國公共采購法律制度是以《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》兩法為主體，輔之以行政法規(guī)、部門規(guī)章及規(guī)范性文件構(gòu)成的規(guī)范體系。受制于歷史原因，我國的公共采購法律規(guī)范以兩法分立為基本形態(tài)。其中，《政府采購法》是以規(guī)范財(cái)政性資金使用為主要目標(biāo)，以貨物和服務(wù)項(xiàng)目的采購為主要規(guī)范對象；《招標(biāo)投標(biāo)法》是以規(guī)范招投標(biāo)程序?yàn)橹饕繕?biāo)，以工程建設(shè)項(xiàng)目的招標(biāo)投標(biāo)為主要規(guī)范對象。隨著我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)的深入發(fā)展，兩法分立的立法現(xiàn)實(shí)暴露出越來越多的問題，不僅難以適應(yīng)我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要，制約了統(tǒng)一公共采購制度的政策目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，也與國際公共采購制度的現(xiàn)實(shí)和發(fā)展趨勢不符。通過兩法合一，完善統(tǒng)一高效的公共采購制度，既是全面深化改革背景下完善我國公共財(cái)政制度的必然選擇，又是全球化背景下順應(yīng)我國加入GPA的迫切需要。

一、兩法分立的歷史背景、實(shí)施現(xiàn)狀和現(xiàn)實(shí)困境

（一）兩法分立的歷史背景

從立法史的角度來觀察，我國公共采購領(lǐng)域《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》分散立法的模式在相當(dāng)程度上可歸因于我國早期公共采購立法的經(jīng)驗(yàn)主義、實(shí)踐主義導(dǎo)向。在二十世紀(jì)末我國持續(xù)加大國家投資力度、加快基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)以拉動(dòng)國民經(jīng)濟(jì)增長時(shí)，為了提高資金使用效率，確保工程質(zhì)量，解決現(xiàn)代化制度建設(shè)保障需要與國家層面招標(biāo)投標(biāo)規(guī)則空缺的矛盾，出臺(tái)《招標(biāo)投標(biāo)法》就成為一種現(xiàn)實(shí)需要。正是在此背景下，1999年我國頒布了《招標(biāo)投標(biāo)法》。當(dāng)政府采購工作在我國大規(guī)模推進(jìn)以及我國加入WTO并承諾開放政府采購市場時(shí)，《政府采購法》應(yīng)運(yùn)而生。[1] 2002年出臺(tái)的《政府采購法》對政府采購權(quán)和采購方式做了全面規(guī)定，工程招標(biāo)無疑屬于其組成部分，政府采購分散立法的現(xiàn)實(shí)進(jìn)而形成。[2] 客觀來講，《招標(biāo)投標(biāo)法》只是針對當(dāng)時(shí)工程采購中的實(shí)踐問題而創(chuàng)制，僅規(guī)范了政府采購方式，在制度建構(gòu)上缺乏嚴(yán)謹(jǐn)性，沒有系統(tǒng)的理論支撐。相比之下，后續(xù)的《政府采購法》則是對政府采購的全方位規(guī)制，不僅包括采購方式的規(guī)定，還包括其他一系列程序規(guī)定。因此，當(dāng)系統(tǒng)完善的《政府采購法》出臺(tái)后，簡陋粗糙的《招標(biāo)投標(biāo)法》之存在的必要性自然就遭到質(zhì)疑。[3]

（二）實(shí)施現(xiàn)狀

《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》是我國規(guī)范公共采購的兩部主要法律。兩法的調(diào)整范圍各有側(cè)重、相對獨(dú)立，但又存在一定交叉重疊，由此給理論研究和采購實(shí)踐帶來了障礙與困惑。

《招標(biāo)投標(biāo)法》著眼于招標(biāo)投標(biāo)這種重要的采購方式，適用于在我國境內(nèi)進(jìn)行的所有招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)，不僅包括使用預(yù)算資金的政府招標(biāo)項(xiàng)目，也包括國有企業(yè)乃至民營企業(yè)、外資企業(yè)的招標(biāo)項(xiàng)目。《政府采購法》的適用范圍是各級國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，使用財(cái)政性資金的采購項(xiàng)目，其中包括招標(biāo)等多種采購方式。[4] 具體來說，《政府采購法》的適用范圍涉及采購單位（國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織）、采購資金（財(cái)政性資金）和采購對象（貨物、工程和服務(wù)），只有三方面都符合法律的規(guī)定，才納入《政府采購法》的調(diào)整范圍。由于《招標(biāo)投標(biāo)法》制定在前，工程招投標(biāo)已由《招標(biāo)投標(biāo)法》進(jìn)行規(guī)范，《政府采購法》規(guī)定：“政府采購工程進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的，適用招標(biāo)投標(biāo)法”。2012年實(shí)施的《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》和2015年實(shí)施的《政府采購法實(shí)施條例》對采用招標(biāo)方式采購的政府采購工程的法律適用作了銜接，規(guī)定政府采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)，采用招標(biāo)方式采購的，適用招標(biāo)投標(biāo)法律制度，采用其他方式采購的，適用政府采購法律制度。

通過兩法實(shí)施條例在制度上的銜接，兩法的適用范圍在一定程度上得到厘清，但這并未從根本上解決公共采購法律制度的統(tǒng)一性問題?！墩少彿ā泛汀墩袠?biāo)投標(biāo)法》存在的交叉和沖突，使從業(yè)人員對我國的公共采購法律產(chǎn)生諸多困惑，導(dǎo)致了實(shí)踐操作中的無所適從。

（三）兩法分立的現(xiàn)實(shí)困境

《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》兩套法律體系的存在，造成同樣是招標(biāo)投標(biāo)，不同體系下對于采購方式、采購程序、評審專家和代理機(jī)構(gòu)的管理、投訴質(zhì)疑、法律責(zé)任等方面的規(guī)定存在諸多差異。盡管《政府采購法實(shí)施條例》和《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》通過對兩法適用范圍的明確，在一定程度上厘清了兩法的適用范圍，但兩法分立的現(xiàn)實(shí)及其背后的價(jià)值張力，并未從根本上得到解決。

1.徒增立法和法律實(shí)施成本

公共采購本來是一個(gè)包括采購權(quán)配置、采購方式和程序以及監(jiān)管機(jī)制在內(nèi)的有機(jī)整體，分散立法人為地將采購方式中的招標(biāo)方式單獨(dú)抽出并進(jìn)行立法，導(dǎo)致原本一次資源投入即可構(gòu)建的法制變成兩次立法資源投入。在兩法分立的背景下，工程類的采購活動(dòng)和貨物、服務(wù)類的采購活動(dòng)分別適用在結(jié)構(gòu)、價(jià)值、程序、內(nèi)容當(dāng)方面存在顯著差異的《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》。如此，不僅造成實(shí)踐中投標(biāo)人和代理機(jī)構(gòu)等從業(yè)人員在具體采購活動(dòng)中無所適從，更易造成兩法的具體實(shí)施部門（國家發(fā)展改革部門和財(cái)政部門）在行使管理權(quán)和監(jiān)管權(quán)方面交叉與重疊，給公共采購秩序帶來不必要的混亂。

2. 部分領(lǐng)域的法律適用混亂

較為典型的是對于進(jìn)口機(jī)電產(chǎn)品招標(biāo)。在2014年以前，進(jìn)口機(jī)電產(chǎn)品的國際招標(biāo)一直由商務(wù)部依據(jù)自定規(guī)章進(jìn)行管理。2014年，商務(wù)部廢止原《機(jī)電產(chǎn)品國際招標(biāo)投標(biāo)實(shí)施辦法》，發(fā)布《機(jī)電產(chǎn)品國際招標(biāo)投標(biāo)實(shí)施辦法（試行）》（商務(wù)部2014年第1號令）。與此同時(shí)，財(cái)政部對2004年的18號令進(jìn)行了修訂，修訂后的《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財(cái)政部令第87號）第八十三條規(guī)定：政府采購貨物服務(wù)電子招標(biāo)投標(biāo)、政府采購貨物中的進(jìn)口機(jī)電產(chǎn)品招標(biāo)投標(biāo)有關(guān)特殊事宜，由財(cái)政部另行規(guī)定。此項(xiàng)規(guī)定的實(shí)際意義在于：對于進(jìn)口機(jī)電產(chǎn)品的招投標(biāo)，不再適用商務(wù)部2014年1號令，而應(yīng)當(dāng)適用政府采購法及其實(shí)施條例的相關(guān)規(guī)定。但由于商務(wù)部2014年1號令仍屬于合法有效的規(guī)章，而財(cái)政部迄今亦未發(fā)布針對進(jìn)口機(jī)電產(chǎn)品的特殊規(guī)定，實(shí)踐中圍繞此種情形下的法律適用，引發(fā)了諸多爭議。

3.有礙統(tǒng)一公共采購制度的形成

我國的分散立法模式實(shí)質(zhì)上系基于公共采購對象的不同而分割法律的適用，這不僅造成公共采購管理體制的混亂，并最終在制度意義上割裂了統(tǒng)一的政府采購市場。[5]在采購主體方面，除了政府、事業(yè)單位和團(tuán)體之外，其他公共主體，特別是國有企業(yè)開展的采購活動(dòng)，完全排斥在政府采購法的適用范圍之外。在采購范圍方面，政府部門利用民間資本所開展的采購，也不受政府采購法的約束。如此，使得統(tǒng)一的公共采購制度難以形成。

4.制約了公共采購的政策功能的有效發(fā)揮

公共采購是現(xiàn)代財(cái)政制度的重要組成部分?！陡母锓桨浮烽_宗明義指出，“深化政府采購制度改革是建立現(xiàn)代財(cái)政制度的一項(xiàng)重要舉措，對于規(guī)范財(cái)政資金管理、保障政府公共服務(wù)職能、節(jié)約政府運(yùn)行成本具有重要意義”。2018年工程政府采購規(guī)模為15714.2億元，占全國政府采購規(guī)模的43.8%。若不將公共工程納入政府采購的范圍，將直接導(dǎo)致近一半規(guī)模的財(cái)政購買性支出，難以落實(shí)政府采購法的政策功能。

二、統(tǒng)一的公共采購立法是世界各國公共采購制度的普遍趨勢

世界各國的公共采購立法，盡管法律體系不同，具體程序方面也存在差異，但總體來看，都是以統(tǒng)一的政府采購法律和管理體系為基石，以有效發(fā)揮政府采購政策功能為目標(biāo)，以靈活的政府采購程序和方式為手段，以明確的采購當(dāng)事人權(quán)責(zé)關(guān)系為依托，以專業(yè)化政府采購隊(duì)伍建設(shè)為支撐，以有效的救濟(jì)制度為保障，建立了較為完善的政府采購制度體系。

（一）統(tǒng)一的政府采購法律制度體系

各國都制定統(tǒng)一的政府采購法律制度體系，有的是一部統(tǒng)一的法律，既規(guī)定了適用的實(shí)體和項(xiàng)目范圍，又規(guī)定了相應(yīng)的采購程序、救濟(jì)機(jī)制和政策功能，如美國、英國、韓國、以色列等；有的是根據(jù)采購實(shí)體的性質(zhì)和特點(diǎn)不同，制定了多部政府采購法律，如歐盟、瑞士等，但是各法律間界限清晰，適用范圍明確，并遵循統(tǒng)一的采購管理體制和機(jī)制，能夠?qū)φ少徥袌鲂纬山y(tǒng)一管理。招標(biāo)投標(biāo)作為一種采購方式，應(yīng)服從和服務(wù)于采購的目標(biāo)，將這樣一種采購方式或程序單獨(dú)立法，或者以采購對象單獨(dú)立法，除了極個(gè)別國家外，并不多見。美國、奧地利、比利時(shí)等絕大多數(shù)國家沒有制定專門的招投標(biāo)法律，而是在公共采購法律中對作為公共采購主要方式的招投標(biāo)行為作出明確的規(guī)范。普遍的規(guī)定是，凡是政府部門及其他公共機(jī)構(gòu)采購的貨物、服務(wù)或工程，達(dá)到一定的金額都必須實(shí)行招標(biāo)，按照法定的規(guī)則和程序進(jìn)行操作。[6]

（二）政府采購的主體，涵蓋政府部門之外的其他公共主體

國際上，凡是具有“政府目的”的采購都屬于政府采購。無論是否使用財(cái)政性資金，無論實(shí)施主體是否是政府部門還是相關(guān)企業(yè)或機(jī)構(gòu)，都納入政府采購管理范疇。聯(lián)合國貿(mào)易法委員會(huì)的《貨物、工程和服務(wù)采購示范法》中規(guī)定，政府采購是公共部門以契約方式獲得貨物、工程和服務(wù)的行為。采購實(shí)體是本國從事采購的任何政府部門、機(jī)構(gòu)、機(jī)關(guān)或其他單位或其他任何下屬機(jī)構(gòu)；如果本國認(rèn)為有必要，也可以增加企業(yè)等其他類別的實(shí)體。歐盟政府采購指令規(guī)定的適用實(shí)體范圍是指各成員的政府機(jī)構(gòu)和公用事業(yè)企業(yè)。世界貿(mào)易組織的《政府采購協(xié)議》（2012）規(guī)定的采購實(shí)體，包括中央政府機(jī)關(guān)、次級政府機(jī)關(guān)及依照依本協(xié)定規(guī)定開展采購活動(dòng)的所有其他機(jī)關(guān)。

（三）政府采購的對象包括貨物、服務(wù)和工程

國際組織和世界各國一般都把政府采購客體分為貨物、服務(wù)和工程，只是在貨物、服務(wù)和工程的具體界定上略有差異。聯(lián)合國貿(mào)易法委員會(huì)的《貨物、工程和服務(wù)采購示范法》中規(guī)定，政府采購是公共部門以契約方式獲得貨物、工程和服務(wù)的行為。《政府采購協(xié)議》（2012）的第2條規(guī)定，“就本協(xié)議而言，被涵蓋采購是指為了政府目的而進(jìn)行的以下采購：（a）貨物、服務(wù)或者它們的任意組合”。[7]聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)《公共采購示范法》（2011）第2條（j）項(xiàng)規(guī)定：“‘采購’或‘公共采購’系指采購實(shí)體獲取貨物、工程或服務(wù)”。歐盟《公共采購指令》關(guān)于政府采購客體的規(guī)定也包括貨物、服務(wù)和工程，但是其對政府采購客體的規(guī)定更為明顯和直接，即針對三個(gè)不同的采購客體分別制定發(fā)布了不同的指令，即《關(guān)于協(xié)調(diào)授予公共服務(wù)合同的程序的指令》（1992年頒布，簡稱《服務(wù)指令》）、《關(guān)于協(xié)調(diào)授予公共供應(yīng)品合同的指令》（1993年頒布，簡稱《供應(yīng)指令》）和《關(guān)于協(xié)調(diào)授予公共工程合同的程序的指令》（1993年頒布，簡稱《工程指令》）。[8]2004年3月頒布的《關(guān)于協(xié)調(diào)政府采購貨物、工程和服務(wù)程序的指令》，對此前三個(gè)規(guī)范貨物、服務(wù)和工程采購的指令進(jìn)行了修訂合并。[9]

（四）政府采購的政策功能從單一的經(jīng)濟(jì)目標(biāo)轉(zhuǎn)向社會(huì)綜合目標(biāo)

政府采購制度最早形成于18 世紀(jì)末和19 世紀(jì)初的西方國家。國外政府采購早期的政策目標(biāo)比較單一，主要也是為了節(jié)約財(cái)政資金，預(yù)防采購過程中的腐敗行為，提高政府資金使用效率。20 世紀(jì)30 年代，隨著由資本主義世界經(jīng)濟(jì)危機(jī)帶來的宏觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展，財(cái)政支出開始提出績效目標(biāo)概念，多數(shù)發(fā)達(dá)國家政府采購的政策功能也逐漸發(fā)生變化，從以節(jié)約財(cái)政資金支出為主的單一目標(biāo)向兼顧考慮經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的綜合目標(biāo)轉(zhuǎn)變，政府采購政策功能逐漸具有現(xiàn)代特征。政府采購所兼顧的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展綜合目標(biāo)在美國被稱為“社會(huì)經(jīng)濟(jì)考慮”(Socioeconomic Considerations)，是與商業(yè)性考慮相對的因素。目前，大部分國家都在政府采購實(shí)現(xiàn)物有所值這一基礎(chǔ)目標(biāo)的前提下，設(shè)定了環(huán)境、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)二級目標(biāo)，實(shí)現(xiàn)綠色、創(chuàng)新、發(fā)展中小企業(yè)和促進(jìn)負(fù)責(zé)任的商業(yè)行為等政策功能。政府采購的作用已從單一的節(jié)約財(cái)政資金、規(guī)范管理向體現(xiàn)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)乃至政治目的的多元化目標(biāo)發(fā)展，政府采購已經(jīng)成為國家戰(zhàn)略目標(biāo)的重要組成部分。

（五）政府采購方式多元并舉，而非公開招標(biāo)一元獨(dú)大

國際上所謂的招標(biāo)（Tendering）與我國招標(biāo)（公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)）內(nèi)涵并不一致，國際上所稱的招標(biāo)既包括我國的公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)方式，也包括了我國詢價(jià)、競爭性談判、競爭性磋商和單一來源等非招標(biāo)方式。GPA將政府采購方式分為公開招標(biāo)、選擇性招標(biāo)和限制性招標(biāo)3類，并對每一類方式的采購程序和適用條件作出規(guī)定。參加方需遵循GPA的原則性規(guī)定，但可結(jié)合實(shí)際情況靈活設(shè)計(jì)采購方式和程序，無主次之分。美國聯(lián)邦政府采購公開招標(biāo)比例只有8%，有三分之一的采購項(xiàng)目采用非競爭的方式。相比成本較高的密封招標(biāo)，談判采購程序靈活、成本較低，還能更好地實(shí)現(xiàn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)目標(biāo)，目前已成為美國最常用的采購方式。歐盟也正在大力推廣競爭性談判方式，規(guī)定招標(biāo)方可任意選擇公開招標(biāo)或限制性招標(biāo)方式。

（六）建立以行政救濟(jì)為主的統(tǒng)一高效救濟(jì)制度

從國際上看，政府采購救濟(jì)一般分為行政救濟(jì)和司法救濟(jì)，司法救濟(jì)程序復(fù)雜、歷時(shí)較長，行政救濟(jì)相對高效便捷。由于司法傳統(tǒng)及行政管理體制的差異，各參加方在政府采購救濟(jì)程序方面有一些不同做法。比如關(guān)于采購人和供應(yīng)商的協(xié)商程序，有的國家和地區(qū)將其作為投訴前的選擇性程序，有的則將其作為投訴前置程序（如臺(tái)灣地區(qū)）。又如投訴審查機(jī)構(gòu)的設(shè)置，有的由行政法庭負(fù)責(zé)審理（如法國），有的由不區(qū)分行政案件和民事案件的一般法庭負(fù)責(zé)審理（如英國），有的由專門審理政府采購案件的采購法庭審理（如德國），有的由法院以外的第三方獨(dú)立機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)審查（如韓國），還有國家同時(shí)設(shè)立了司法救濟(jì)和行政救濟(jì)，由當(dāng)事人自行選擇。盡管如此，各參加方在政府采購救濟(jì)機(jī)制的設(shè)置上大都遵循三個(gè)基本原則：一是救濟(jì)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)具有公正性和獨(dú)立性；二是不論行政救濟(jì)或司法救濟(jì)，都應(yīng)公正透明，充分保障當(dāng)事人的參與權(quán)；三是堅(jiān)持司法最終原則。

[1] 參見陳向陽：《論我國政府采購法律制度的完善》，武漢大學(xué)2014年博士學(xué)位論文。

[2] 參見肖北庚：《論法治進(jìn)程中的中國政府采購立法模式變遷趨勢——從分散立法走向統(tǒng)一立法》，載《湖南師范大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2009年03期。

[3] 陳向陽：《論我國政府采購法律制度的完善》，武漢大學(xué)2014年博士學(xué)位論文。

[4] 國家發(fā)展和改革委員會(huì)：《對十三屆全國人大二次會(huì)議第7402號建議的答復(fù)》，2019年9月13日發(fā)布，詳見http://zfxxgk.ndrc.gov.cn/web/iteminfo.jsp?id=16555。最后訪問時(shí)間：2020年4月8日。

[5] 陳向陽：《論我國政府采購法律制度的完善》，武漢大學(xué)2014年博士學(xué)位論文。

[6] 孟曄：《公共采購法律制度研究》，中國經(jīng)濟(jì)出版社2019年版，第27頁。

[7] 《政府采購協(xié)議》沒有明確規(guī)定“工程”，而是將其定義為“建筑服務(wù)”。參見《政府采購協(xié)議》第1條定義：（c）建筑服務(wù)，是指一種根據(jù)《聯(lián)合國暫行中央產(chǎn)品分類》（CPC）第51類，以任何土木或者建筑工程手段實(shí)現(xiàn)其目的的服務(wù)。

[8] 《歐盟<政府采購公共指令>》,載中國政府采購網(wǎng)：http://www.ccgp.gov.cn/zcfg/guojifg/201310/t20131029_3587422.htm，最后訪問時(shí)間：2020年4月12日。

[9] 陳向陽：《論我國政府采購法律制度的完善》，武漢大學(xué)2014年博士學(xué)位論文。

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