圍標(biāo)、串標(biāo)情形的判定

【來自實(shí)踐】

圍標(biāo)、串標(biāo)情形的判定

■ 林博宇

在我們?nèi)粘５恼袠?biāo)投標(biāo)工作之中，圍標(biāo)、串標(biāo)是一個(gè)非常敏感的話題，因?yàn)樗P(guān)乎招標(biāo)投標(biāo)流程是否公平公正，乃至直接影響到招標(biāo)投標(biāo)工作的成敗。對于圍標(biāo)、串標(biāo)，每一個(gè)政府采購領(lǐng)域的從業(yè)人員理應(yīng)提起高度的重視和警覺。

在筆者的從業(yè)經(jīng)歷中，也曾經(jīng)遇到諸如在多家單位投標(biāo)文件中所列的聯(lián)系人為同一人、在電子招標(biāo)投標(biāo)系統(tǒng)中的預(yù)留聯(lián)系人為同一人，甚至還發(fā)現(xiàn)過多家投標(biāo)單位使用同一個(gè)IP地址上傳各自的投標(biāo)文件等現(xiàn)象。

在現(xiàn)行的法律法規(guī)之中，也有對于此類問題的判定依據(jù)和處理辦法，如，《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）第七十七條、《中華人民共和國政府采購法實(shí)施條例》（以下簡稱《實(shí)施條例》）第七十四條、《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財(cái)政部令第87號，以下簡稱“87號令”）第三十七條，其都對串標(biāo)情形和惡意串標(biāo)情形作了規(guī)定。但是，在運(yùn)用以上這些法律法規(guī)條文，對投標(biāo)供應(yīng)商關(guān)于圍標(biāo)、串標(biāo)行為進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，卻往往有著諸多方面的不同理解。

首先，若要判定供應(yīng)商的行為，是否屬于“視為投標(biāo)人串通投標(biāo)”，則僅需要獲取足夠的客觀證據(jù)即可，只要符合87號令第三十七條中所列舉的各種情形之一，就可以將供應(yīng)商行為判定為“視為投標(biāo)人串通投標(biāo)”。

若要判定供應(yīng)商的行為，是否屬于“惡意串通”，則判定依據(jù)將不再僅僅是客觀證據(jù)，而是供應(yīng)商的主觀“惡意”，如果可以獲取供應(yīng)商主觀惡意的證據(jù)，就能夠依據(jù)《實(shí)施條例》第七十四條的規(guī)定進(jìn)行判定。所以，在認(rèn)定供應(yīng)商“屬于惡意串通”時(shí)，需要謹(jǐn)慎核實(shí)供應(yīng)商的行為，是否出于主觀意愿。

其次，供應(yīng)商不同情形的行為，所產(chǎn)生的法律后果也會不同。

當(dāng)客觀證據(jù)足以證實(shí)投標(biāo)供應(yīng)商行為屬于“視為投標(biāo)人串通投標(biāo)”時(shí)，依據(jù)87號令第三十七條，可以判定所涉及的供應(yīng)商為投標(biāo)無效。

當(dāng)供應(yīng)商投標(biāo)行為足以被證實(shí)為“屬于惡意串通”時(shí)，經(jīng)財(cái)政部門判定之后，根據(jù)《政府采購法》第七十七條的規(guī)定，將對有關(guān)供應(yīng)商進(jìn)行“處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動(dòng)，有違法所得的，并處沒收違法所得，情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”相應(yīng)處罰。

再次，“視為投標(biāo)人串通投標(biāo)”和“屬于惡意串通”，各自所適用的采購方式也略有不同。根據(jù)87號令的規(guī)定，“視為投標(biāo)人串通投標(biāo)”適用于招標(biāo)采購方式。而《實(shí)施條例》中的規(guī)定，“屬于惡意串通”適用于招標(biāo)、競爭性談判、競爭性磋商、詢價(jià)等政府采購方式。

最后，“視為投標(biāo)人串通投標(biāo)”和“屬于惡意串通”的判定難度上也有很大的不同。

前面提到過，主觀上的“惡意”是判定供應(yīng)商的行為是否可上升為“屬于惡意串通”的重要因素。但在實(shí)際工作中，難以獲取直接證據(jù)，調(diào)查取證的難度極大，故而“屬于惡意串通”的判定相對較難，僅僅獲取表面的客觀證據(jù)，依舊遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。

其實(shí)，我們的政府采購工作，應(yīng)當(dāng)是預(yù)防和處罰并重，前文提到的無論是“視為投標(biāo)人串通投標(biāo)”，還是“屬于惡意串通”，都是依據(jù)法律法規(guī)的處罰判定。

我們更多應(yīng)該需要思考的是，如何預(yù)防此類現(xiàn)象的發(fā)生。筆者認(rèn)為，可以更多應(yīng)用先進(jìn)的電子手段，例如繼續(xù)大力推行政府采購工作的電子化進(jìn)程，通過對供應(yīng)商網(wǎng)上投標(biāo)行為，進(jìn)行詳細(xì)的數(shù)據(jù)記錄等方法，既可以利于財(cái)政部門認(rèn)定工作所需的證據(jù)獲取，又可以對心存僥幸的供應(yīng)商予以威懾。

法律鏈接

《中華人民共和國政府采購法》

第七十七條供應(yīng)商有下列情形之一的，依法追究刑事責(zé)任：（一）提供虛假材料謀取中標(biāo)、成交的；（二）采取不正當(dāng)手段詆毀、排擠其他供應(yīng)商的；（三）與采購人、其他供應(yīng)商或者采購代理機(jī)構(gòu)惡意串通的；（四）向采購人、采購代理機(jī)構(gòu)行賄或者提供其他不正當(dāng)利益的；（五）在招標(biāo)采購過程中與采購人進(jìn)行協(xié)商談判的；（六）拒絕有關(guān)部門監(jiān)督檢查或者提供虛假情況的。供應(yīng)商有前款第（一）至（五）項(xiàng)情形之一的，中標(biāo)、成交無效。

《中華人民共和國政府采購法實(shí)施條例》

第七十四條有下列情形之一的，屬于惡意串通：（一）供應(yīng)商直接或者間接從采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)處獲得其他供應(yīng)商的相關(guān)情況并修改其投標(biāo)文件或者響應(yīng)文件；（二）供應(yīng)商按照采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)的授意撤換、修改投標(biāo)文件或者響應(yīng)文件；（三）供應(yīng)商之間協(xié)商報(bào)價(jià)、技術(shù)方案等投標(biāo)文件或者響應(yīng)文件的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容；（四）屬于同一集團(tuán)、協(xié)會、商會等組織成員的供應(yīng)商按照該組織要求協(xié)同參加政府采購活動(dòng)；（五）供應(yīng)商之間事先約定由某一特定供應(yīng)商中標(biāo)、成交；（六）供應(yīng)商之間商定部分供應(yīng)商放棄參加政府采購活動(dòng)或者放棄中標(biāo)、成交；（七）供應(yīng)商與采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)之間、供應(yīng)商相互之間，為謀求特定供應(yīng)商中標(biāo)、成交或者排斥其他供應(yīng)商的其他串通行為。

（作者單位：天津市政府采購中心）

本報(bào)擁有此文版權(quán)，若需轉(zhuǎn)載或復(fù)制，請注明來源于中國政府采購報(bào)，標(biāo)注作者，并保持文章的完整性。否則，將追究法律責(zé)任。