《民法典》的實(shí)施對(duì)政采的影響有限

編者按：

《民法典》自2021年1月1日施行起，《合同法》等民事單行法律將被替代并廢止?！墩少?gòu)法》第四十三條規(guī)定，“政府采購(gòu)合同適用合同法”?！逗贤ā窂U止后，《民法典》將對(duì)政府采購(gòu)有何影響？本期《中國(guó)政府采購(gòu)報(bào)》特邀清華大學(xué)公共管理學(xué)院于安教授親自撰文對(duì)此問(wèn)題進(jìn)行分析。此外，本報(bào)記者對(duì)《合同法》總則部分和《民法典》（合同編）通則部分進(jìn)行了梳理對(duì)比，并將對(duì)政府采購(gòu)產(chǎn)生影響的條款進(jìn)行了注釋，供讀者參考。

《民法典》的實(shí)施對(duì)政采的影響有限

■ 于安

《中華人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱《民法典》）已由中華人民共和國(guó)第十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)第三次會(huì)議于2020年5月28日通過(guò)?！睹穹ǖ洹烦倓t和附則，還包括物權(quán)、合同、人格權(quán)、婚姻家庭、繼承、侵權(quán)責(zé)任這六編。其中第三編合同編又分為第一分編通則、第二分編典型合同、第三分編準(zhǔn)合同三部分內(nèi)容?！睹穹ǖ洹纷?/span>2021年1月1日起施行，同時(shí)，現(xiàn)行的《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱《合同法》）將廢止,有關(guān)合同的民事法律規(guī)范將由《民法典》中的合同編替代?！睹穹ǖ洹穼?shí)施后，政府采購(gòu)合同的相關(guān)規(guī)定將依據(jù)如何處理，是日前業(yè)內(nèi)討論的熱點(diǎn)問(wèn)題之一。

2002年九屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十八次會(huì)議審議通過(guò)了《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法》（以下簡(jiǎn)稱《政府采購(gòu)法》）?！墩少?gòu)法》第二條規(guī)定：“本法所稱政府采購(gòu)，是指各級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，使用財(cái)政性資金采購(gòu)依法制定的集中采購(gòu)目錄以內(nèi)的或者采購(gòu)限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)的行為。”第四十三條規(guī)定：“政府采購(gòu)合同適用合同法。采購(gòu)人和供應(yīng)商之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿的原則以合同方式約定。采購(gòu)人可以委托采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)代表其與供應(yīng)商簽訂政府采購(gòu)合同。由采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)以采購(gòu)人名義簽訂合同的，應(yīng)當(dāng)提交采購(gòu)人的授權(quán)委托書(shū)，作為合同附件。”筆者認(rèn)為，《民法典》對(duì)政府采購(gòu)的影響，主要涉及從事政府采購(gòu)活動(dòng)所適用的法律法規(guī)改變的問(wèn)題，既包括1986年頒布的《中華人民共和國(guó)民法通則》又包括1999年發(fā)布的《合同法》。具體到所影響的內(nèi)容，主要涉及民事活動(dòng)原則、民事活動(dòng)主體、合同及其民事責(zé)任等?！睹穹ǖ洹返木幾胧菄?guó)家對(duì)民事規(guī)范進(jìn)行系統(tǒng)化整理的活動(dòng)。這一系統(tǒng)化活動(dòng)中對(duì)既有民事規(guī)范進(jìn)行的取舍，彰顯著社會(huì)成員之間平等關(guān)系的新境界，又體現(xiàn)著政府與市場(chǎng)和社會(huì)關(guān)系的新邊界?！睹穹ǖ洹吩诰幾胫邪汛饲翱赡苤粚儆诜ㄔ旱乃痉ń忉尩囊恍┮?guī)范，吸收后上升為國(guó)家的正式法律，取得了更高的法律規(guī)范等級(jí)；把一些現(xiàn)行法律中，由于時(shí)過(guò)境遷需要修訂的內(nèi)容進(jìn)行取舍后以新的面貌出現(xiàn)。1999年頒布的《合同法》就屬于后一種情況。《民法典》生效以后，《合同法》也就廢止了，《民法典》設(shè)置了合同篇，它將是以后關(guān)于民事合同的基本依據(jù)。

筆者認(rèn)為，政府采購(gòu)在多大程度上適用《民法典》的規(guī)定，這是根據(jù)政府采購(gòu)活動(dòng)的性質(zhì)和對(duì)民法規(guī)范的需求而決定的。但應(yīng)當(dāng)注意的是，政府采購(gòu)活動(dòng)的性質(zhì)和范圍可以根據(jù)政府與市場(chǎng)的關(guān)系不同而發(fā)生變化。此外，我國(guó)法律上從來(lái)沒(méi)有明確地規(guī)定過(guò)政府采購(gòu)合同僅是民事合同性質(zhì)。無(wú)論是《合同法》還是《民法典》的合同篇，都沒(méi)有將政府采購(gòu)合同作為一個(gè)民法上的典型合同或者有名合同加以規(guī)定。盡管學(xué)術(shù)界曾在制定《合同法》的過(guò)程中，對(duì)政府采購(gòu)合同的問(wèn)題進(jìn)行了關(guān)注和探討，但由于政府采購(gòu)活動(dòng)以及其合同性質(zhì)的復(fù)雜性，當(dāng)時(shí)的結(jié)論為政府采購(gòu)合同問(wèn)題另行立法確定，而不直接作為一種典型的民事合同規(guī)定在《合同法》中。在《民法典》編纂的過(guò)程中，也沒(méi)有發(fā)現(xiàn)立法機(jī)關(guān)改變制定《合同法》時(shí)形成的前述立場(chǎng)。另外，政府采購(gòu)所適用的合同相關(guān)的法律法規(guī)是復(fù)雜的，政府采購(gòu)所適用的“合同法”是廣義的，它是指在《政府采購(gòu)法》有效期內(nèi)的各類(lèi)合同法律規(guī)范。2002年公布《政府采購(gòu)法》的時(shí)候，我國(guó)的合同法還主要是民事合同以及《政府采購(gòu)法》第五章關(guān)于合同問(wèn)題的規(guī)定。時(shí)至今日，涉及政府采購(gòu)合同相關(guān)的法律法規(guī)多起來(lái)了，如2007年公布的《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》和其他法律法規(guī)及其司法解釋中的規(guī)定等。而且政府采購(gòu)本身也在變化之中，政府采購(gòu)延伸至政府向社會(huì)力量采購(gòu)職能性服務(wù)和政府與社會(huì)資本合作等等。如果今后政府采購(gòu)的范圍進(jìn)一步延伸，對(duì)“合同法”的適用問(wèn)題也將更復(fù)雜?？梢哉f(shuō)《民法典》對(duì)政府采購(gòu)影響是有限的。盡管如此，還是應(yīng)肯定地說(shuō)，《民法典》對(duì)于政府采購(gòu)合同來(lái)說(shuō)是基礎(chǔ)性法律之一。在《民法典》以外的法律和法規(guī)對(duì)政府采購(gòu)合同作出規(guī)定以前，應(yīng)當(dāng)首先考慮適用《民法典》的規(guī)定。

（作者系清華大學(xué)公共管理學(xué)院教授）

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