政采合同的成立與生效

【一家之言】

從《政府采購法》《合同法》《民法典》三個視角看

政采合同的成立與生效

■ 李承蔚

政府采購活動的圓滿結(jié)束往往以簽訂政府采購合同為標(biāo)志?，F(xiàn)實中，政府采購合同成立、生效時間究竟如何判斷？是成交確認(rèn)通知書發(fā)出之時，還是成交確認(rèn)書達(dá)到成交供應(yīng)商，或者采購人和成交供應(yīng)商雙方簽訂書面采購合同之日？在此，筆者簡要分析，厘清實務(wù)中所存爭議，以供政府采購活動各方參考。

廣義合同的成立與生效

在合同成立、生效的判斷依據(jù)方面，《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第十三條規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式?！睹穹ǖ洹返谒陌倨呤粭l在此基礎(chǔ)上增加了“或者其他方式”。對于政府采購活動，系要約邀請、要約及承諾三環(huán)節(jié)構(gòu)成，系典型的要約、承諾方式訂立合同。

在合同成立的判斷方面，根據(jù)《合同法》第二十五條的規(guī)定，承諾生效時合同成立。那如何判斷承諾生效呢？《合同法》第二十六條規(guī)定，通常，承諾通知到達(dá)要約人時生效。但亦有例外，該規(guī)定明確，若不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達(dá)的時間適用《合同法》第十六條第二款的規(guī)定。

《民法典》第四百八十條對承諾的方式進(jìn)行了規(guī)定，即承諾原則上應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，亦明確了根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以行為作出承諾的除外規(guī)定。《民法典》第四百八十三條還規(guī)定，承諾生效時合同成立，亦明確了法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外情形。其第四百八十四條進(jìn)一步明確了承諾生效時間的判斷。

關(guān)于合同生效的判斷，根據(jù)《合同法》第四十四條的規(guī)定，通常依法成立的合同，自成立時生效。對于法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。

此外，還存在附條件或附期限生效的合同，也有效力待定的情形。

綜上，合同是否成立生效，需要依照合同具體情形而定。

政府采購合同成立的三種判斷

政府采購活動中，常常就政府采購合同何時成立爭論不休。

一種觀點認(rèn)為，政府采購合同以成交確認(rèn)通知書發(fā)出之時成立。其邏輯是，成交確認(rèn)書系采購人的承諾，該承諾系經(jīng)過成交候選人公示，其他供應(yīng)商未提出質(zhì)疑后作出，自然也就生效。

但筆者認(rèn)為，持此觀點的人士未免過于著急，事實上，在我國法律體系下，意思表示生效采取的是“到達(dá)主義”原理，也就是說，相應(yīng)的意思表示只有到達(dá)相對方后才能生效，而不是“發(fā)出主義”。

另一種觀點則認(rèn)為，成交確認(rèn)書達(dá)到成交供應(yīng)商，政府采購合同成立。

筆者認(rèn)為，該觀點符合我國現(xiàn)行立法的機(jī)理，意思表示只有到達(dá)相對方時才能生效，否則，不構(gòu)成效力。正因為如此，才有撤回與撤銷的區(qū)別。

雖然《合同法》第二十五條規(guī)定，承諾生效時合同成立。但是否所有合同均為承諾一經(jīng)到達(dá)就必然生效？對此，不能一概而論。比如，《合同法》第三十二條規(guī)定，當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立；其第三十三條指出，當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書時合同成立。

根據(jù)《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）第四十四條的規(guī)定，政府采購合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。另外，政府采購合同適用《合同法》。

對此，《民法典》第四百九十條亦明確規(guī)定，當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自當(dāng)事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立。在簽名、蓋章或者按指印之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受時，該合同成立。其第四百九十一條進(jìn)一步針對信件、數(shù)據(jù)電文形式合同和網(wǎng)絡(luò)合同成立時間進(jìn)行了明確規(guī)定。

可見，政府采購合同并非成交確認(rèn)書到達(dá)成交供應(yīng)商便成立，即承諾生效即成立，還需簽訂書面合同時才成立。

此外，還有業(yè)內(nèi)人士表示，采購人和成交供應(yīng)商雙方簽訂書面采購合同之日，政府采購合同成立。綜合分析，政府采購合同成立自然需以雙方簽訂書面采購合同之日為準(zhǔn)。

政府采購合同生效的判斷

前述已表明，合同成立并不必然生效。政府采購合同亦是如此。

通常，若政府采購合同沒有明確附加條件的情況下，政府采購合同成立即生效。

不過，作為采購人，應(yīng)更妥當(dāng)?shù)赝七M(jìn)政府采購活動，或篩選、識別成交供應(yīng)商的履約能力，抑或減少行政監(jiān)管中的阻力等因素。通常的做法是在政府采購文件所附的政府采購合同文本中事先約定生效條件，如支付履約保證金后合同才生效，或約定需根據(jù)《政府采購法》第四十七條的規(guī)定，待采購人將合同副本報同級政府采購監(jiān)督管理部門和有關(guān)部門備案完成后才生效等。

結(jié)論

政府采購合同的成立與否，并不取決于承諾是否到達(dá)成交供應(yīng)商，而需采購人與成交供應(yīng)商簽訂書面政府采購合同或數(shù)據(jù)電文等可視形式。

至于政府采購合同生效與否，還需根據(jù)政府采購合同中所約定的生效條款進(jìn)行判斷，如果沒有附生效條件或期限，通常合同成立即生效。

（作者單位：上海市海華永泰（昆明）律師事務(wù)所））

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