從司法駕馭角度分析政府采購(gòu)合同性質(zhì)對(duì)裁判的影響（下）

【政府采購(gòu)合同性質(zhì)來爭(zhēng)鳴】

從司法駕馭角度分析政府采購(gòu)合同性質(zhì)對(duì)裁判的影響（下）

■ 孫學(xué)博

不同訴訟程序處理行政主體變更、解除合同行為的優(yōu)劣勢(shì)

一般認(rèn)為行政優(yōu)益權(quán)是指行政協(xié)議履行過程中，為了實(shí)現(xiàn)公共利益需要，行政機(jī)關(guān)一方享有對(duì)協(xié)議履行的監(jiān)督權(quán)、指揮權(quán)、單方變更權(quán)以及解除權(quán)。在民事法律關(guān)系中，行政優(yōu)益權(quán)往往表現(xiàn)為行政主體變更、解除合同的行為?！墩少?gòu)法》在制定過程中，最終將政府采購(gòu)合同的適用法律定為合同法，并將此前政府采購(gòu)法草案中規(guī)定的“政府采購(gòu)合同的履行將損害公共利益時(shí)授權(quán)政府采購(gòu)主管部門有決定變更、中止或終止合同的權(quán)力”的相關(guān)條款刪去。這一規(guī)定最終將政府采購(gòu)合同中約定權(quán)利與義務(wù)的自由賦予合同當(dāng)事人，并將變更、終止合同的權(quán)利賦予給了合同雙方，僅對(duì)如補(bǔ)充合同的簽訂條件和金額等少數(shù)事項(xiàng)做出了限制，試圖通過民事手段解決政府采購(gòu)合同問題。下文，筆者并不討論政府采購(gòu)過程中，采購(gòu)人行政優(yōu)益權(quán)的有無問題，而是將政府采購(gòu)合同中采購(gòu)人變更、解除合同的行為與行政協(xié)議中行政主體單方行使變更權(quán)、解除權(quán)的行為做出比較，進(jìn)而分析不同訴訟程序處理行政主體變更、解除合同行為的優(yōu)勢(shì)與劣勢(shì)。

一是政府變更、終止合同的審查。筆者首先通過在中國(guó)裁判文書網(wǎng)以“政府采購(gòu)合同”和“變更合同”為關(guān)鍵詞共同查詢到民事案件共59篇，以“政府采購(gòu)合同”和“終止合同”為關(guān)鍵詞共同查詢到民事案件共187篇。在該246篇裁判文書中，法院的審查說理過程幾乎均引用了《合同法》或與民法的相關(guān)表述或精神，而對(duì)于引用包括《政府采購(gòu)法》在內(nèi)的行政法律、法規(guī)進(jìn)行說理的案件比例不到50%。這說明法院在民事程序?qū)徖砩嬲少?gòu)合同糾紛案件中，幾乎全部依據(jù)《合同法》判斷采購(gòu)人變更、終止合同的行為是否合法的進(jìn)行判斷。

筆者其次再通過中國(guó)裁判文書網(wǎng)以“行政協(xié)議”和“變更合同”為關(guān)鍵詞共同查詢到2019-2020年行政案件共76篇，以“行政協(xié)議”和“終止合同”為關(guān)鍵詞共同查詢到2019-2020年行政案件共29篇，在該105篇裁判文書中，其中適用《合同法》或以《合同法》相關(guān)規(guī)定進(jìn)行說理的案件超過9成，并全部使用《行政訴訟法》或相關(guān)行政法律、法規(guī)進(jìn)行說理。

通過對(duì)比發(fā)現(xiàn)，在民事訴訟程序中審查行政機(jī)關(guān)變更、終止合同時(shí)，幾乎只依據(jù)《合同法》做出判斷。這一做法，一方面可以理解為是對(duì)《政府采購(gòu)法》第四十五條的遵守，即采用《合同法》進(jìn)行審理；另一方面也可以理解為民事訴訟程序忽略了政府采購(gòu)行為整體所具有的行政屬性。反觀行政訴訟程序，對(duì)于行政協(xié)議糾紛，除依據(jù)《合同法》外，還會(huì)考量行政法律、法規(guī)對(duì)行政協(xié)議履行過程中政府行為的制約作用。進(jìn)而會(huì)發(fā)現(xiàn)，民事訴訟程序中更重視對(duì)《合同法》等民事法律關(guān)系的審查，而忽視對(duì)行政法律關(guān)系的審查，易出現(xiàn)法律適用范圍自我封閉的問題。關(guān)于這一點(diǎn)，筆者將通過“唐仕國(guó)與關(guān)嶺縣政府案”進(jìn)行闡釋。唐仕國(guó)與關(guān)嶺縣政府一案中，唐仕國(guó)因其三層房屋在征收范圍內(nèi)，需要拆遷。黔峰源公司作為評(píng)估公司，評(píng)估唐仕國(guó)負(fù)一層、一層房屋均為經(jīng)營(yíng)面積，并出具測(cè)繪報(bào)告。依據(jù)該測(cè)繪報(bào)告，唐仕國(guó)與關(guān)嶺縣政府簽訂了房屋征收補(bǔ)償協(xié)議，唐仕國(guó)領(lǐng)取了全部拆遷款后將房屋交與征收部門拆除。后關(guān)嶺縣政發(fā)現(xiàn)測(cè)繪報(bào)告將負(fù)一層認(rèn)定為經(jīng)營(yíng)面積有誤，又根據(jù)黔峰源公司做出的新的測(cè)繪報(bào)告和情況說明，作出《關(guān)于對(duì)被征收人唐仕國(guó)房屋征收補(bǔ)償協(xié)議變更的行政決定書》，責(zé)令唐仕國(guó)退還多領(lǐng)取的拆遷款。唐仕國(guó)不服該決定，故訴至法院，要求撤銷關(guān)嶺縣政府作出的決定書。一審法院認(rèn)為行政協(xié)議中，行政主體享有行政優(yōu)益權(quán)。而該優(yōu)益權(quán)的基礎(chǔ)為《合同法》第五十四條因重大誤解而訂立的合同。最終判決判決駁回唐仕國(guó)的訴訟請(qǐng)求。唐仕國(guó)不服一審判決，提起上訴。二審法院認(rèn)為本案涉訴的行政決定對(duì)經(jīng)營(yíng)性用房的認(rèn)定，事實(shí)不清，主要證據(jù)不足，缺乏法律依據(jù)。依據(jù)《行政訴訟法》第七十條的規(guī)定，涉訴行政行為違法，撤銷一審判決，并同時(shí)撤銷關(guān)嶺縣政府做出的決定。關(guān)嶺縣政府不服，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹?。再審判決認(rèn)為關(guān)嶺縣的行為不符合《合同法》第五十四條規(guī)定的法定變更、撤銷情形，單方變更該行政協(xié)議的行為是錯(cuò)誤的，主要原因有三點(diǎn)：第一，本案中此類合同的變更、撤銷權(quán)并非基于行政優(yōu)益權(quán)，而是一種合同權(quán)利。第二，如以經(jīng)營(yíng)性房屋面積認(rèn)定錯(cuò)誤為由，關(guān)嶺縣政府仍不具備行政優(yōu)益權(quán)，因?yàn)樘剖藝?guó)交房后，房屋已經(jīng)拆除，再次做出的評(píng)估報(bào)告這缺乏事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)，同時(shí)這也對(duì)唐仕國(guó)不公平。第三，如果是評(píng)估中出現(xiàn)錯(cuò)誤，也應(yīng)當(dāng)由黔峰源公司承擔(dān)責(zé)任，而不存在唐仕國(guó)本人損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的情形。

通過上述案例可以發(fā)現(xiàn)，在政府與市場(chǎng)主體簽訂合同的過程中，在合同約定或根據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定中，政府存在一種類似于合同變更權(quán)或解除權(quán)的權(quán)利，如果僅僅以《合同法》為基礎(chǔ)的民事視野進(jìn)行考量，這一權(quán)利往往就會(huì)得到保護(hù)。而如果通過行政訴訟程序進(jìn)行審查，不僅會(huì)審查權(quán)利來源的合法性問題，還會(huì)審查這一權(quán)利來源的合理性問題。如審查該合同是否是依靠政府的優(yōu)勢(shì)地位借用合同的形式表現(xiàn)出來，或是否是因其他主體出現(xiàn)過錯(cuò)，政府以維護(hù)公共利益為名濫用行政權(quán)力變更解除、解除合同。這種對(duì)于政府權(quán)利的變相增大問題，在民事程序中往往因?yàn)樾问缴系钠降刃远枰院雎?，而行政程序則往往會(huì)對(duì)其進(jìn)行合理性審查。

不同訴訟程序處理合同效力審查的優(yōu)劣勢(shì)

不論是民事審判程序還是行政審判程序，在審理合同糾紛中，都要對(duì)合同的效力進(jìn)行審查。比如政府采購(gòu)合同，合同簽署前，往往存在招標(biāo)、投標(biāo)等尋找合同相對(duì)人的過程。這一過程往往對(duì)合同的效力產(chǎn)生影響。那么，在兩種訴訟程序中，如何認(rèn)定合同效力？又如何審查合同效力的范圍？

首先是民事程序中合同效力的審查。筆者通過在在中國(guó)裁判文書網(wǎng)以“政府采購(gòu)合同”“合同效力”為關(guān)鍵詞共同查詢，查找民事裁判文書84篇。通過對(duì)這84篇裁判文書進(jìn)一步分析，發(fā)現(xiàn)民事程序中對(duì)于政府采購(gòu)合同的有效性審查可分為兩種類型：第一種，僅依據(jù)《合同法》判斷。如，（2019）黔民終200號(hào)判決書所述，依據(jù)《合同法》第五十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效……從現(xiàn)有證據(jù)看，不足以證明雙方簽訂的采購(gòu)合同內(nèi)容存在合同法規(guī)定的合同無效情形，故一審認(rèn)定本案政府采購(gòu)合同有效并無不當(dāng)。第二種，依據(jù)《合同法》和其他行政法律法規(guī)進(jìn)行判斷。如，（2019）粵03民終18955號(hào)判決書所述：“《政府采購(gòu)法》第四十三條第一款規(guī)定……《合同法》第五十二條規(guī)定……根據(jù)前述規(guī)定，訴爭(zhēng)合同的效力應(yīng)按照《合同法》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定。被上訴人主張?jiān)V爭(zhēng)合同違反《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第三十三條、第五十四條以及《政府采購(gòu)法》第七十七條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為無效合同。前述規(guī)定僅在于確定投標(biāo)人以弄虛作假的方式騙取中標(biāo)時(shí)，中標(biāo)效力的認(rèn)定問題。被上訴人曾就其主張的上訴人的弄虛作假行為向有關(guān)部門提出質(zhì)疑或要求廢標(biāo)，均被駁回；深圳市財(cái)政委員會(huì)雖以‘隱瞞真實(shí)情況，提供虛假資料’為由對(duì)上訴人作出處罰決定，但該決定被深圳市人民政府以事實(shí)不清、證據(jù)不足為由予以撤銷，故上訴人的中標(biāo)應(yīng)認(rèn)定為有效。被上訴人在明知上訴人存在其質(zhì)疑的弄虛作假行為的情形下，依然與上訴人簽訂并履行了《策劃七年服務(wù)合同》，不存在因受虛假信息誤導(dǎo)作出錯(cuò)誤意思表示的情形，故訴爭(zhēng)合同系雙方真實(shí)意思表示，且不違反法律、行政法律的強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效”。

在民事訴訟程序中，必然會(huì)審查政府采購(gòu)合同的效力。但依據(jù)什么法律法規(guī)進(jìn)行審理以及如何審理卻不明確。如果僅依據(jù)《合同法》相關(guān)規(guī)定進(jìn)行審查無法將視野發(fā)散至其他法律、行政法規(guī)中，則有可能因未發(fā)現(xiàn)對(duì)政府采購(gòu)合同的禁止性規(guī)定而出現(xiàn)錯(cuò)誤。如，（2018）湘01民終6555號(hào)民事判決書所述：“新增綠化面積的結(jié)算仍應(yīng)該按雙方2009年9月1日簽訂的綠化養(yǎng)護(hù)合同執(zhí)行，在合同第十條約定的期限屆滿后雙方未簽訂新的協(xié)議，長(zhǎng)沙學(xué)院仍接受明深公司為新增綠化面積提供的綠化養(yǎng)護(hù)服務(wù)，應(yīng)視為雙方同意按原合同標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行無期限合同?！惫P者認(rèn)為，該新增綠化面積的結(jié)算已經(jīng)超出了合同標(biāo)的的10%，但審理過程中并未審查這一新增行為是否違反行政法律、法規(guī)，而僅依據(jù)民事審判思維進(jìn)行思考，最終導(dǎo)致審判中出現(xiàn)瑕疵。

其次是行政程序中合同效力的審查。筆者通過在中國(guó)裁判文書網(wǎng)“行政協(xié)議”和“合同效力”為關(guān)鍵詞共同查詢到2019-2020年行政案件共76篇。通過對(duì)這76篇判決書進(jìn)一步分析，筆者發(fā)現(xiàn)在行政訴訟中，對(duì)于行政協(xié)議的審查均從《行政訴訟法》《合同法》兩方面進(jìn)行審查，正如（2019）最高法行申13152號(hào)行政裁定書所述“對(duì)行政協(xié)議效力的判斷首先應(yīng)當(dāng)適用《行政訴訟法》關(guān)于無效行政行為的規(guī)定；同時(shí)行政協(xié)議作為體現(xiàn)雙方合議的產(chǎn)物，又可在不違反行政訴訟法的情況下適用民事法律規(guī)范中關(guān)于合同效力的規(guī)定”。

通過對(duì)比民事審判和行政審判兩種程序可以發(fā)現(xiàn)，民事程序可使合同雙方均享有提起訴訟的權(quán)利，并享有包括反訴等廣泛的訴訟權(quán)利。民事程序處理大部分案件時(shí)因主要在民法的范圍內(nèi)進(jìn)行考察，故審理速度較快。但因適用法律較單一，較少適用行政法律、法規(guī)審理合同中的權(quán)利義務(wù)規(guī)定和合同的效力，有可能導(dǎo)致在民事程序中出現(xiàn)瑕疵的概率較高。行政程序能夠較全面適用民事、行政法律法規(guī)審查行政合同中對(duì)于權(quán)利義務(wù)的約定和合同效力。但行政主體不能作為原告發(fā)起訴訟，往往導(dǎo)致行政糾紛解決周期較長(zhǎng)。

對(duì)于造成上述兩種程序?qū)徟羞^程中產(chǎn)生不同偏好的原因，筆者認(rèn)為民事訴訟程序，由于其具有審理便利、方便合同當(dāng)事人解決糾紛的優(yōu)勢(shì)，往往在糾紛發(fā)生后成為當(dāng)事人訴訟的第一選擇。但在政府采購(gòu)合同糾紛案審判過程中，民事訴訟程序有可能會(huì)存在忽視到政府采購(gòu)合同中的行政屬性，從而造成僅依據(jù)民事法律進(jìn)行審理的情況。行政訴訟程序，由于沒有考慮到行政協(xié)議的民事屬性，導(dǎo)致在行政協(xié)議類案件中一方當(dāng)事人無法直接起訴，造成糾紛化解程序有可能過長(zhǎng)的問題。但隨著《行政協(xié)議解釋》等關(guān)于行政協(xié)議相關(guān)立法的出臺(tái)，對(duì)于行政協(xié)議審理過程中出現(xiàn)的實(shí)體問題，行政程序往往能更多地從民事、行政兩方面進(jìn)行考量，使審判結(jié)果更周嚴(yán)。

根據(jù)上述分析，針對(duì)不同訴訟程序處理政府采購(gòu)合同糾紛的優(yōu)劣勢(shì)，筆者有兩點(diǎn)建議。第一是近期的建議：由于主體問題的限制，現(xiàn)階段無法突破立法規(guī)定。因此應(yīng)繼續(xù)在民事訴訟程序中審理涉政府采購(gòu)合同糾紛。但考慮到其有可能出現(xiàn)的問題，對(duì)于該類案件的審理，可組成合議庭，引入行政庭法官參加訴訟，對(duì)實(shí)體權(quán)利義務(wù)和合同有效性進(jìn)行全面的判斷。第二是遠(yuǎn)期的建議：程序的設(shè)計(jì)最終是為保證案件能得到公正審理。行政程序更能廣泛的適用法律對(duì)合同中進(jìn)行審查，故應(yīng)在放寬對(duì)行政主體資格的限制后，將涉政府采購(gòu)合同納入行政協(xié)議的審判程序中，并賦予行政主體更多的訴訟權(quán)利，如此不僅能夠使法院對(duì)合同的審查更周嚴(yán)，還能在總體上，提高政府采購(gòu)合同糾紛處理機(jī)制的效率。

（作者單位：北京市大興區(qū)人民法院）

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