政采合同已簽訂是否還可以修改違約責(zé)任？

【有問有答】

政采合同已簽訂是否還可以修改違約責(zé)任？

■ 本報記者 馬金眈

問題

《中國政府采購報》編輯部日前收到這樣一則詢問：政府采購合同已經(jīng)簽訂，是否還可以修改違約責(zé)任？

回答

在采訪過程當(dāng)中，大部分專家表示不可以修改違約責(zé)任，認(rèn)為違約責(zé)任屬實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，對其修改有失政府采購公信力。

《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財政部令第87號）第七十一條明確，采購人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人投標(biāo)文件的規(guī)定，與中標(biāo)人簽訂書面合同。所簽訂的合同不得對招標(biāo)文件確定的事項和中標(biāo)人投標(biāo)文件作實(shí)質(zhì)性修改。那么，違約責(zé)任是否屬于實(shí)質(zhì)性條款呢？

由于《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）第四十三條明確，政府采購合同適用合同法。記者便查閱了《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第三編合同部分，其中第四百八十八條規(guī)定，承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。

對此，天津工業(yè)大學(xué)法學(xué)院副教授楊海靜認(rèn)為，違約責(zé)任屬于實(shí)質(zhì)性條款，理論上不可以對其進(jìn)行修改。

政府采購專家馬小云也表示，如果變更的內(nèi)容構(gòu)成《民法典》規(guī)定的“情事變更”情況，如新冠肺炎疫情導(dǎo)致合同條款無法全面履行等，是可以對其變更的。但其他的擅自改變會違反政府采購的公平公正原則。違約責(zé)任條款屬合同主要條款之一，如變更則系實(shí)質(zhì)性變更。

持有相同觀點(diǎn)的還有上海市財政局政府采購管理處副處長王周歡，他認(rèn)為，《政府采購法》第四十六條是規(guī)定按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同，合同是構(gòu)成采購文件的組成部分，簽訂的合同是采購文件提供的合同，而違約責(zé)任是合同的必備條款，根據(jù)現(xiàn)行政府采購法律規(guī)定，合同簽訂后難以變更合同主要條款。

記者發(fā)現(xiàn)，《民法典》第五百四十三條規(guī)定，當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。那么政府采購合同是否可以通過協(xié)商修改實(shí)質(zhì)性內(nèi)容？對此，中貿(mào)國際工程招標(biāo)（北京）有限公司負(fù)責(zé)人成凱解釋，一般民事合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容和非實(shí)質(zhì)性內(nèi)容都可以通過協(xié)商變更，但是《政府采購法》要保證嚴(yán)肅性和公信力，是不允許改變實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的。

其實(shí)對于違約責(zé)任，大部分專家認(rèn)為一般情況下不會輕易修改。“合同簽訂后需要修改違約條款的初衷無外乎兩點(diǎn)：一是減輕責(zé)任方的違約責(zé)任；二是加重責(zé)任方的違約責(zé)任?！碧旖蚴姓少徶行脑u標(biāo)部部長王永鋒指出，前者增加了合同違約的風(fēng)險，加大了損害國家及公共利益的可能，這種情形不能修改。后者有利于督促供需雙方履約，促進(jìn)保障國家及公共利益。但一般來說，雙方都認(rèn)可后者的可能性不大。

“不僅是實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，政府采購合同簽訂以后，它的變更、中止、終止等都是受到嚴(yán)格限制的?！闭憬∝斦d政府采購監(jiān)管處副處長張旭東對記者說，政府采購合同適用《民法典》合同編，但法律、行政法規(guī)有特別規(guī)定的，還要從其規(guī)定。因此，針對采購合同的變更，迫切需要政府采購立法。2017年，浙江省財政廳制訂《浙江省政府采購合同暫行辦法》，專設(shè)一章對合同的履行、變更和解除進(jìn)行規(guī)范，解決了一部分問題，當(dāng)然無論是效力層級還是內(nèi)容涵蓋，都是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，期待在下一步修訂政府采購法及其實(shí)施條例過程中，對該問題予以回應(yīng)。

法律鏈接

《中華人民共和國政府采購法》

第四十六條采購人與中標(biāo)、成交供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)在中標(biāo)、成交通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同。

中標(biāo)、成交通知書對采購人和中標(biāo)、成交供應(yīng)商均具有法律效力。中標(biāo)、成交通知書發(fā)出后，采購人改變中標(biāo)、成交結(jié)果的，或者中標(biāo)、成交供應(yīng)商放棄中標(biāo)、成交項目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。

小編有話說

對于政府采購合同的性質(zhì)，業(yè)界一直存有爭議。政府采購合同究竟屬于民事合同，還是行政合同，還是介于兩者之間，觀點(diǎn)莫衷一是。本文觀點(diǎn)更多傾向于第一種界定，因此引用了民法典的規(guī)定。正如浙江省財政廳政府采購監(jiān)管處副處長張旭東所陳述的一樣，政府采購合同適用《民法典》合同編，但法律、行政法規(guī)有特別規(guī)定的，還要從其規(guī)定。政府采購合同性質(zhì)的歸屬，還需要今后立法方面的進(jìn)一步明確。

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