從行政處罰法修訂內(nèi)容洞見”對政府采購的影響

編者按：2021年1月22日，十三屆全國人大常委會第二十五次會議通過了行政處罰法修訂草案，并將于2021年7月15日起施行，其中相關(guān)內(nèi)容將對政府采購執(zhí)法活動產(chǎn)生重大影響。從本期開始，《中國政府采購報》特設專題，邀請業(yè)界人士共同探討。

從行政處罰法修訂內(nèi)容洞見”對政府采購的影響

■ 杭正亞

今年7月15起正式實施的《中華人民共和國行政處罰法》（2021修正）[以下簡稱《行政處罰法》(2021修正)]將對政府采購執(zhí)法活動產(chǎn)生影響，特別是對政府采購行政處罰種類、設定、適用、程序等方面影響較大。為此筆者梳理相關(guān)內(nèi)容并進行了初步探討。

政府采購行政處罰種類須界定和調(diào)整

在政府采購領域，財政部門作出的行政處罰種類大致有以下幾種：警告、罰款、沒收違法所得、供應商1至3年內(nèi)禁止參加政府采購活動、采購代理機構(gòu)1至3年內(nèi)禁止代理政府采購業(yè)務、評審專家禁止參加政府采購評審活動等。

《行政處罰法》（2021修正）第九條規(guī)定，“行政處罰的種類：（一）警告、通報批評；（二）罰款、沒收違法所得、沒收非法財物；（三）暫扣許可證件、降低資質(zhì)等級、吊銷許可證件；（四）限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動、責令停產(chǎn)停業(yè)、責令關(guān)閉、限制從業(yè)；（五）行政拘留；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰?！毕噍^《行政處罰法》（2017修正），增加了“通報批評”“降低資質(zhì)等級”“限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動”“責令關(guān)閉”“限制從業(yè)”等五種新處罰種類。

現(xiàn)行政府采購法及其實施條例以及相關(guān)行政規(guī)章，沒有對政府采購違法行為設定“通報批評”的情形，只有“通報”。“通報”的適用情形有兩種。第一種是附隨對個人處分而作的通報，例如：對采購人、采購代理機構(gòu)開展行政處罰的同時，對其單位有關(guān)責任人員，由有關(guān)機關(guān)、部門給予處分并予以通報。政府采購法第七十一條、第八十二條第一款，政府采購法實施條例第六十七條、第六十九條，《政府采購貨物和服務招標和投標管理辦法》第七十七條、第七十八條，《政府采購非招標采購方式管理辦法》第五十三條，《政府采購質(zhì)疑和投訴辦法》第三十六條均有此規(guī)定。對于上述規(guī)定中的“通報”，盡管有“通報批評”的含義，但明顯不屬于行政處罰的屬性。因為它是依照行政隸屬關(guān)系給予違法失職人員的一種行政制裁，而不是針對行政相對人的，《行政處罰法》（2021修正）的規(guī)定，不會改變其原有屬性。

第二種是對政府采購違法行為當事人罰款、或者在1至3年內(nèi)禁止參加政府采購活動的同時，進行通報。隨著《行政處罰法》（2021修正）的實施，此種“通報”將會改變?yōu)樾姓幜P的性質(zhì)。如：政府采購法第八十二條第二款規(guī)定：“集中采購機構(gòu)在政府采購監(jiān)督管理部門考核中，虛報業(yè)績，隱瞞真實情況的，處以二萬元以上二十萬元以下的罰款，并予以通報”?！墩少彿钦袠瞬少彿绞焦芾磙k法》第五十四條規(guī)定：“成交供應商有下列情形之一的，責令限期改正，情節(jié)嚴重的，列入不良行為記錄名單，在1至3年內(nèi)禁止參加政府采購活動，并予以通報”。這里的“通報”，既有“通報批評”的性質(zhì)，也是針對政府采購違法行為當事人的。在《行政處罰法》（2021修正）實施前，上述“通報”不屬于行政處罰，隨著行政處罰法定種類的增加，在政府采購法尚未修訂的情形下，要對此類型的“通報”予以注意。《行政處罰法》（2021修正）實施后，前述情況須作為行政處罰來對待，不然就會違反法定程序。

此外，值得關(guān)注的是，將政府采購供應商列入不良行為記錄名單，是否屬于行政處罰在實踐中歷來爭議很大?！缎姓幜P法》（2021修正）的實施將會引起新的爭議。該法第二條對行政處罰作出定義是，行政機關(guān)依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權(quán)益或者增加義務的方式予以懲戒的行為。該法第九條增加了“通報批評”的行政處罰種類，等等。而列入不良行為記錄名單，實際上會減損供應商權(quán)益或者增加供應商義務，也與“通報批評”的方式類似。因此，有關(guān)部門亟須對政府采購法規(guī)定的這些特有的行政處罰種類進行界定。同時，建議在政府采購法及其實施條例、行政規(guī)章修訂的過程中，應當針對政府采購監(jiān)督管理面臨的實際情況，對政府采購行政處罰的種類進行相應的增減或調(diào)整。例如，可根據(jù)《行政處罰法》（2021修正）第十三條、第十四條的規(guī)定，通過財政部規(guī)章和地方政府規(guī)章，將“通報批評”擴大到多次發(fā)生政府采購違法行為的供應商，在其所屬行業(yè)內(nèi)或面向社會，對其進行通報批評，避免其對處以警告、罰款等處罰情形不夠重視，從而達到行政處罰的懲戒和教育效果。

另外，政采領域目前并沒有“降低資質(zhì)等級”“責令關(guān)閉”的行政處罰種類，與“限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動”和“限制從業(yè)處罰”類似的行政處罰種類有，針對供應商在1至3年內(nèi)禁止參加政府采購活動、針對政府采購評審專家的禁止參加政府采購評審活動等，這些都屬于《行政處罰法》（2017修正）第八條第七款和《行政處罰法》（2021修正）第九條第六款所規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”。因此，《行政處罰法》（2021修正）對這兩類政府采購行政處罰沒有影響。

政府采購行政處罰設定問題上增加了新程序

按照《行政處罰法》（2021修正）的相關(guān)規(guī)定，政府采購法律法規(guī)須補充設定行政處罰，須增加聽證會、論證會等新的程序。

隨著政府采購法的修訂，政府采購法實施條例勢必也要修訂。如果涉及到法律對違法行為未作出行政處罰規(guī)定，政府采購法實施條例可以為實施法律補充設定行政處罰。現(xiàn)行政府采購法實施條例第六十七條、第六十八條、第六十九條、第七十二條、第七十三條、第七十四條、第七十五條等規(guī)定，就屬于補充設定行政處罰的規(guī)定。如果未來對其中內(nèi)容進行修改，或者增加補充設定行政處罰的內(nèi)容，根據(jù)《行政處罰法》（2021修正）第十一條第三款規(guī)定，應當通過聽證會、論證會等形式廣泛聽取意見，并向制定機關(guān)作出書面說明。行政法規(guī)報送備案時，應當說明補充設定行政處罰的情況。如果法律、行政法規(guī)對政府采購違法行為未作出行政處罰規(guī)定，地方性政府采購法規(guī)為實施法律、行政法規(guī)，可以補充設定行政處罰。

按照《行政處罰法》（2021修正）十五條規(guī)定：“國務院部門和省級政府及其有關(guān)部門應當定期組織評估行政處罰的實施情況和必要性，對不適當?shù)男姓幜P事項及種類、罰款數(shù)額等，應當提出修改或者廢止的建議?！?該規(guī)定在政府采購行政處罰設定方面，對財政部和省級財政部門提出了新的工作要求，即開展政府采購行政處罰定期評估，清理不再符合政府采購執(zhí)法實際的行政處罰條款，使行政處罰更具針對性、有效性。

政府采購行政處罰須關(guān)注從輕、減輕或者不予行政處罰的新情形

第一，主動供述財政部門尚未掌握的違法行為，應從輕或者減輕處罰。若當事人主動供述了財政部門尚未掌握的政府采購違法行為，根據(jù)《行政處罰法》（2021修正）第三十二條第三款規(guī)定，應當從輕或者減輕行政處罰。在實際政府采購執(zhí)法中，如何認定尚未掌握的違法行為，需要相關(guān)證據(jù)證明。財政部門可考慮以是否被他人檢舉揭發(fā)，是否在投訴、監(jiān)督檢查、信訪中發(fā)現(xiàn)，是否已立案等實際掌握為標準。若對此產(chǎn)生爭議，財政部門需要承擔是否掌握違法行為的證明責任。

第二，首違、輕微并及時改正可以不罰?！缎姓幜P法》（2021修正）第三十三條第一款規(guī)定，初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰。該規(guī)定區(qū)分了初次違法與累次違法，體現(xiàn)了教育與處罰相結(jié)合的原則，給予當事人改正的機會，真正把處罰作為一種糾正、矯正的手段，以促進社會和諧。結(jié)合該規(guī)定，財政部門可以對政府采購行政處罰進行梳理，形成全面、統(tǒng)一的“首違不罰”清單，增進執(zhí)法優(yōu)化與統(tǒng)一。行政處罰的目的應通過法律規(guī)范的指引、個案的警示，預防政府采購違法、教育政府采購當事人，杜絕他們再次違法，不能“一刀切”式地機械執(zhí)法。

第三，無主觀過錯不予處罰。《行政處罰法》（2021修正）第三十三條第二款規(guī)定，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定，當事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。值得注意的是，這里所提到的“主觀過錯”包括主觀上存在故意或者過失。一般說來，在行政訴訟中，根據(jù)行政訴訟法第三十四條規(guī)定，對政府采購行政處罰合法性財政部門負舉證責任。根據(jù)《行政處罰法》（2021修正）的規(guī)定，財政部門只需證明當事人實施了政府采購違法行為，如當事人主張其沒有主觀過錯，應由當事人自己提供充分證據(jù)。

財政部門可以依法制定政府采購行政處罰裁量基準

2013年1月4日，財政部印發(fā)了《財政部門行使行政處罰裁量權(quán)指導規(guī)范》（財法[2013]1號）。部分地方財政部門針對政府采購等違法行為，制定了行政處罰裁量權(quán)執(zhí)行標準，對行政處罰的適用情節(jié)及量化參考標準做了進一步細化。自由裁量基準是對有關(guān)裁量權(quán)行使范圍等方面的法律規(guī)范加以具體化的解釋。目前，政府采購執(zhí)法實踐中，財政部門制定的行政處罰自由裁量權(quán)基準，一般只能作為執(zhí)法參考使用，不作直接引用。根據(jù)《行政處罰法》（2021修正）第三十四條的規(guī)定，財政部門可以依法制定政府采購行政處罰裁量基準，規(guī)范行使行政處罰裁量權(quán)，該裁量基準應當向社會公布。因此，《行政處罰法》（2021修正）實施后，如何依法制定裁量基準、規(guī)范行使政府采購行政處罰裁量權(quán)，對財政部門是極大的挑戰(zhàn)。財政部門一方面應當在裁量基準規(guī)定的范圍內(nèi)行使行政處罰權(quán)，以防范不必要的爭議；另一方面在處罰決定書中不宜作為依據(jù)適用，以防范依據(jù)適用風險。

政府采購行政處罰過程中須增加立案與辦理期限

政府采購違法行為絕大多數(shù)是在投訴處理、監(jiān)督檢查中發(fā)現(xiàn)的。部分財政部門會在投訴處理決定或者監(jiān)督檢查處理決定文書中一并作出行政處罰決定，但并沒有立案程序。根據(jù)《行政處罰法》（2021修正）第五十四條第二款規(guī)定，符合立案標準的，行政機關(guān)應當及時立案?？梢娏笇⑹切姓幜P的必經(jīng)程序。因此，該法實施后，財政部門不宜再在處理決定中一并作出行政處罰，應在立案后嚴格依行政處罰程序作出決定，杜絕發(fā)生行政處罰程序與投訴處理、監(jiān)督檢查程序混同的情形。此外，現(xiàn)行的《行政處罰法》（2017修正）和政府采購方面的法律、法規(guī)、規(guī)章都沒有對行政處罰案件的辦理期限作出明確規(guī)定。為避免風險，部分財政部門在投訴或者監(jiān)督檢查處理決定不存在被撤銷風險的情形下，才作出行政處罰決定?！缎姓幜P法》（2021修正）第六十條明確，行政機關(guān)應當自行政處罰案件立案之日起90日內(nèi)作出行政處罰決定，法律、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定的從其規(guī)定。該法實施后，財政部門要防范超期的風險，首先要把好行政處罰立案關(guān)，在符合立案標準時才能立案；其次，不能等投訴、監(jiān)督檢查處理決定復議、訴訟完全結(jié)案才下行政處罰決定，必須控制在90日之內(nèi)。

（本文作者系江蘇博事達律師事務所一級律師、高級合伙人）

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