政采項(xiàng)目可以作“分割式”廢標(biāo)嗎？

【實(shí)務(wù)探討】

政采項(xiàng)目可以作“分割式”廢標(biāo)嗎？

——一起采購項(xiàng)目廢標(biāo)案的實(shí)務(wù)分析

■ 蔡錕

案情經(jīng)過

2019年12月，海南省人民醫(yī)院作為采購人委托采購代理機(jī)構(gòu)中經(jīng)國(guó)際招標(biāo)集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱“中經(jīng)公司”），就海南省人民醫(yī)院“大后勤”招標(biāo)項(xiàng)目”（以下簡(jiǎn)稱“涉案項(xiàng)目”）組織開展采購活動(dòng)。北京美護(hù)康醫(yī)院管理有限公司（以下簡(jiǎn)稱“美護(hù)康公司”）及愛瑪客服務(wù)產(chǎn)業(yè)（中國(guó)）有限公司（以下簡(jiǎn)稱“愛瑪客公司”）參與投標(biāo)。

2020年3月4日，項(xiàng)目進(jìn)行開標(biāo)及評(píng)標(biāo)活動(dòng)。在評(píng)標(biāo)過程中，評(píng)標(biāo)委員會(huì)認(rèn)為美護(hù)康公司的投標(biāo)文件未逐頁加蓋公章，不滿足“投標(biāo)文件的有效性、完整性”要求，不能通過符合性審查。后來，中經(jīng)公司發(fā)布中標(biāo)公告，愛瑪客公司中標(biāo)。

2020年3月10日，美護(hù)康公司向中經(jīng)公司提出質(zhì)疑。同日，中經(jīng)公司針對(duì)質(zhì)疑作出答復(fù)。美護(hù)康公司不服中經(jīng)公司的答復(fù)，于2020年3月12日向海南省財(cái)政廳提起投訴并認(rèn)為：第一，不應(yīng)以投標(biāo)文件的簽署和蓋章問題認(rèn)定美護(hù)康公司投標(biāo)無效；第二，不應(yīng)以投標(biāo)文件《開標(biāo)一覽表》中的服務(wù)期限未標(biāo)明第一年是試用期為由認(rèn)定美護(hù)康公司投標(biāo)無效。美護(hù)康公司進(jìn)而請(qǐng)求海南省財(cái)政廳：一是不應(yīng)認(rèn)定美護(hù)康公司投標(biāo)文件作廢并視本次投標(biāo)無效；二是要求核查所有投標(biāo)方投標(biāo)文件；三是公布開標(biāo)現(xiàn)場(chǎng)視頻；四是核查是否有其他違法違規(guī)行為。

海南省財(cái)政廳受理了美護(hù)康公司的投訴，同時(shí)暫停涉案項(xiàng)目的采購活動(dòng)，暫停時(shí)間從2020年3月17日起至2020年4月15日止。后因涉案項(xiàng)目另一投標(biāo)供應(yīng)商上海中益亙泰（集團(tuán)）股份有限公司也針對(duì)涉案項(xiàng)目提起投訴，海南省財(cái)政廳再次要求暫停涉案項(xiàng)目的采購活動(dòng)，暫停時(shí)間從2020年3月27日起至2020年4月25日止。

2020年4月16日，海南省人民醫(yī)院召開會(huì)議，以避免對(duì)防控疫情、醫(yī)療安全等造成嚴(yán)重不利影響為由，決定先同排名第一的愛瑪客公司簽訂服務(wù)合同。2020年4月17日，海南省人民醫(yī)院與愛瑪客公司簽訂政府采購合同，合同約定：合同期限為3年，自2020年4月20日起至2023年4月19日止；第一年為試用期，期滿后，采購人可根據(jù)愛瑪客公司服務(wù)及合作情況，由采購人進(jìn)行綜合監(jiān)管考核，滿意則繼續(xù)服務(wù)兩年，如果采購人不滿意，經(jīng)院長(zhǎng)辦公會(huì)議、黨委會(huì)議決議，有權(quán)終止服務(wù)，并提前3個(gè)月通知對(duì)方。

2020年4月24日，海南省財(cái)政廳針對(duì)美護(hù)康公司的投訴作出處理決定：第一，第一年政府采購合同已經(jīng)履行，給他人造成損失的，相關(guān)當(dāng)事人可依法提起訴訟，由責(zé)任人承擔(dān)賠償責(zé)任；第二，責(zé)令海南省人民醫(yī)院對(duì)第二年、第三年的采購作廢標(biāo)處理；第三，對(duì)海南省人民醫(yī)院拒絕配合處理投訴事宜，另行處理。

美護(hù)康公司不服被訴處理決定第一項(xiàng)內(nèi)容，向財(cái)政部申請(qǐng)行政復(fù)議。財(cái)政部于2020年7月15日作出《行政復(fù)議決定書》（以下簡(jiǎn)稱“被訴復(fù)議決定”），維持了被訴處理決定。美護(hù)康公司仍不服，向法院提起行政訴訟。

法院觀點(diǎn)

法院認(rèn)為，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)包含兩方面內(nèi)容：其一，海南省人民醫(yī)院與愛瑪客公司之間的政府采購合同是否已經(jīng)實(shí)際履行；其二，《中華人民共和國(guó)政府采購法》（以下簡(jiǎn)稱《政府采購法》）第三十六條規(guī)定的廢標(biāo)是否是針對(duì)整個(gè)招標(biāo)項(xiàng)目的。

關(guān)于焦點(diǎn)一，根據(jù)在案證據(jù)顯示，海南省人民醫(yī)院與原提供后勤服務(wù)的美護(hù)康公司簽訂的物業(yè)管理服務(wù)合同于2019年1月31日期限屆滿，同時(shí)美護(hù)康公司于2020年3月已就相關(guān)物業(yè)服務(wù)等問題向海南省人民醫(yī)院發(fā)函，表示將于近期撤出并停止提供相應(yīng)保障。海南省人民醫(yī)院2020年4月17日與愛瑪客公司簽訂服務(wù)合同后，向美護(hù)康公司發(fā)送了物業(yè)交接告知書，亦采取發(fā)函方式告知美護(hù)康公司原先服務(wù)合同終止事宜。2020年4月20日，海南省人民醫(yī)院向愛瑪客公司發(fā)函告知其于當(dāng)日0時(shí)進(jìn)駐并提供后勤服務(wù)，并隨后按照愛瑪客公司的申請(qǐng)向其支付了5萬元服務(wù)費(fèi)用。因此，根據(jù)以上海南省財(cái)政廳的現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查以及對(duì)現(xiàn)場(chǎng)員工進(jìn)行的調(diào)查詢問，可以證明海南省人民醫(yī)院與愛瑪客公司均已按雙方簽訂的服務(wù)合同內(nèi)容實(shí)際履行。故海南省財(cái)政廳關(guān)于服務(wù)合同中第一年采購合同已經(jīng)開始履行的認(rèn)定，事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，法院予以支持。

關(guān)于焦點(diǎn)二，因涉案招標(biāo)活動(dòng)中有關(guān)招標(biāo)文件是否加蓋投標(biāo)人公章的審查標(biāo)準(zhǔn)不明確、評(píng)標(biāo)依據(jù)前后矛盾、影響投標(biāo)活動(dòng)公平公正，故海南省財(cái)政廳通過調(diào)查，作出對(duì)服務(wù)合同第二、三年采購予以廢標(biāo)的結(jié)論正確。至于服務(wù)合同中第一年的采購，雖然該服務(wù)合同是在接到海南省財(cái)政廳發(fā)送關(guān)于暫停采購活動(dòng)通知之后簽訂的，但是考慮到新冠疫情防控的需要，服務(wù)合同中約定的合同期限可以進(jìn)行拆分處理的情形以及服務(wù)合同已經(jīng)實(shí)際履行的事實(shí)，海南省財(cái)政廳進(jìn)行區(qū)分處理未予以廢標(biāo)，亦無不當(dāng)。并且，針對(duì)采購人海南省人民醫(yī)院無視財(cái)政部門暫停采購活動(dòng)要求、拒絕配合投訴處理事宜的行為，海南省財(cái)政廳亦已表示將另案處理。

綜上，法院判決駁回了美護(hù)康公司的訴訟請(qǐng)求。

焦點(diǎn)分析

本案提出了3個(gè)政府采購?fù)对V處理時(shí)值得研究的問題：其一，適用《政府采購法》第三十六條時(shí)能否對(duì)整體的政府采購項(xiàng)目進(jìn)行分割處理并對(duì)其中的部分內(nèi)容予以廢標(biāo)？其二，判斷政府采購合同是否已實(shí)際履行的標(biāo)準(zhǔn)是什么？其三，依據(jù)《政府采購法》第三十六條的規(guī)定，對(duì)政府采購項(xiàng)目予以廢標(biāo)的主體只能是采購人嗎？

結(jié)合本案法院的判決，筆者觀點(diǎn)如下：

第一，政府采購合同在其內(nèi)容可以實(shí)質(zhì)分割且不影響合同履行效果的情況下，可以考慮在適用《政府采購法》第三十六條的規(guī)定時(shí)進(jìn)行區(qū)別處理，而僅對(duì)其中未履行部分予以廢標(biāo)。

《政府采購法》第三十六條第一款第二項(xiàng)規(guī)定，政府采購招標(biāo)活動(dòng)中出現(xiàn)影響采購公正的違法、違規(guī)行為的，應(yīng)予以廢標(biāo)。

根據(jù)《政府采購質(zhì)疑和投訴辦法》（財(cái)政部令第94號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱“94號(hào)令”）第三十二條第一款的規(guī)定，在投訴人對(duì)政府采購過程或采購結(jié)果提起的投訴事項(xiàng)成立，且該事項(xiàng)影響或可能影響采購結(jié)果時(shí)，若已簽訂政府采購合同但尚未履行的，則應(yīng)撤銷合同，重新確定中標(biāo)供應(yīng)商或重新開展采購活動(dòng)；若政府采購合同已履行的，則受到侵害的相關(guān)當(dāng)事人只能通過民事途徑要求責(zé)任人承擔(dān)賠償責(zé)任。

從上述規(guī)定可見，在招標(biāo)采購中出現(xiàn)影響采購結(jié)果的違法違規(guī)行為的，廢標(biāo)是原則性的，重新確定中標(biāo)供應(yīng)商屬于可選方式，而只有在政府采購合同已簽訂且已履行的情況下，才存在不改變中標(biāo)結(jié)果及允許合同繼續(xù)有效的例外。從制度目的上看，這一例外實(shí)際上是通過犧牲政府采購公平公正原則而保證了一定程度上的采購效率，在適用上應(yīng)當(dāng)審慎。

因此，在投訴事項(xiàng)成立，政府采購合同的內(nèi)容可以實(shí)質(zhì)分割且不影響合同履行效果的情況下，財(cái)政部門采取“已履行部分繼續(xù)履行，未履行部分予以廢標(biāo)”的處理方式，實(shí)質(zhì)上是在保障采購效率的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步減少犧牲政府采購公平公正原則的一種探索方式，有其顯著的積極意義。

回到案件中，海南省人民醫(yī)院與愛瑪客公司簽訂的服務(wù)合同中約定合同按年履行，且第一年為試用期，因此，該合同的履行并非不可分割的整體。第一年試用期的履行不會(huì)對(duì)后兩年合同的必須履行產(chǎn)生約束，也不會(huì)給愛瑪客公司造成額外的負(fù)擔(dān)；后兩年合同的不履行亦不會(huì)對(duì)第一年試用期的履行效果產(chǎn)生不利影響。據(jù)此，海南省財(cái)政廳將該3年的服務(wù)合同區(qū)分為兩部分，已履行的第一年繼續(xù)有效，未履行的后兩年應(yīng)予以廢標(biāo)，并無不當(dāng)。

第二，政府采購合同簽訂后各方當(dāng)事人已開始履行合同主要義務(wù)，則可以認(rèn)為該合同已實(shí)際履行。

原《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱《合同法》）及現(xiàn)行《中華人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱《民法典》）并未明確“實(shí)際履行”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。如《合同法》第八條規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同；《合同法》第六十條第一款及《民法典》第五百零九條第一款均規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。

在實(shí)務(wù)中，以前述法律規(guī)定為基礎(chǔ)，合同的“實(shí)際履行”一般指合同簽訂后各方當(dāng)事人已開始履行合同的主要義務(wù)。政府采購合同與其他類型的合同在“實(shí)際履行”上并無明顯差別，但仍有幾個(gè)要點(diǎn)應(yīng)予以關(guān)注：

其一，“實(shí)際履行”中履行的應(yīng)是合同的主要義務(wù)，并不包括附隨義務(wù)、后合同義務(wù)等；

其二，“實(shí)際履行”系指合同的主要義務(wù)已經(jīng)開始履行，而非該義務(wù)已經(jīng)履行完畢；

其三，“實(shí)際履行”應(yīng)指合同各方當(dāng)事人均有履行意愿且均履行了主要義務(wù)，尤其在政府采購合同已簽訂但采購活動(dòng)遭遇投訴甚至被“叫?！钡那闆r下，判斷“實(shí)際履行”成立與否必須看采購人與中標(biāo)供應(yīng)商是否均表達(dá)了履行意愿并共同履行各自的合同義務(wù)。由此以避免政府采購合同一方當(dāng)事人為逃避撤銷合同的結(jié)果而單方制造合同已履行之事實(shí)的情況發(fā)生。

回到本案中，在海南省財(cái)政廳2020年4月24日作出被訴處理決定前，為確保疫情期間醫(yī)院的后勤保障，海南省人民醫(yī)院在與愛瑪客公司簽訂服務(wù)合同后，已于2020年4月20日要求愛瑪客公司當(dāng)日進(jìn)駐并提供后勤服務(wù)，并隨后支付了愛瑪客公司部分服務(wù)費(fèi)用。而愛瑪客公司于2020年4月20日亦已正式指派人員向海南省人民醫(yī)院提供后勤服務(wù)。因此，本案中的服務(wù)合同在第一年服務(wù)期內(nèi)已“實(shí)際履行”，海南省財(cái)政廳作出該認(rèn)定并無不當(dāng)。

第三，除采購人外，財(cái)政部門亦有權(quán)依據(jù)《政府采購法》第三十六條的規(guī)定對(duì)政府采購項(xiàng)目作出廢標(biāo)決定。

本案中，海南省財(cái)政廳作出的被訴處理決定第二項(xiàng)系“責(zé)令采購人對(duì)第二年、第三年的采購廢標(biāo)”，而并未直接對(duì)后兩年的項(xiàng)目作出廢標(biāo)處理。筆者認(rèn)為，財(cái)政部門當(dāng)然有權(quán)依據(jù)《政府采購法》第三十六條的規(guī)定對(duì)政府采購項(xiàng)目作出廢標(biāo)的決定，但海南省財(cái)政廳的表述值得商榷，理由如下：

其一，廢標(biāo)在概念上系指整個(gè)招標(biāo)活動(dòng)無效，并不具有特定指向性。根據(jù)《政府采購法》第十三條的規(guī)定，各級(jí)財(cái)政部門依法履行對(duì)政府采購活動(dòng)的監(jiān)督管理職責(zé)，因此，當(dāng)涉案項(xiàng)目存在《政府采購法》第三十六條規(guī)定之情形時(shí)，財(cái)政部門當(dāng)然具備決定項(xiàng)目廢標(biāo)的權(quán)利。

其二，《政府采購法》第七十三條及《中華人民共和國(guó)政府采購法實(shí)施條例》第七十一條均規(guī)定，采購活動(dòng)出現(xiàn)違法行為時(shí)，若未確定中標(biāo)人或成交供應(yīng)商的，應(yīng)終止本次政府采購活動(dòng)，重新開展政府采購活動(dòng)。從法律效果看，“終止本次政府采購活動(dòng)，重新開展政府采購活動(dòng)”與“廢標(biāo)”的含義基本相同。由此，財(cái)政部門事實(shí)上也享有決定采購項(xiàng)目是否廢標(biāo)的權(quán)利。

另外，值得關(guān)注的是，從近來的政府采購立法看，“廢標(biāo)”一詞的使用頻率逐漸降低。財(cái)政部2017年修訂的《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財(cái)政部令第87號(hào)）相比舊辦法，沒有出現(xiàn)“廢標(biāo)”的表述。而相比現(xiàn)行《政府采購法》，2020年公布的《政府采購法（修訂草案征求意見稿）》中，“廢標(biāo)”一詞出現(xiàn)的次數(shù)僅為1次。結(jié)合94號(hào)令可見，在財(cái)政部門處理政府采購?fù)对V時(shí)，正在逐漸使用“中標(biāo)無效”“撤銷合同”“重新開展采購活動(dòng)”等更為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)谋硎鲆蕴娲皬U標(biāo)”。筆者試猜想，或許有一天，“廢標(biāo)”會(huì)成為一個(gè)歷史詞匯。

（作者系北京達(dá)曉律師事務(wù)所高級(jí)合伙人、律師）

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