政府采購適用法律不能“張冠李戴”

【案例看臺】

政府采購適用法律不能“張冠李戴”

——一起因政府采購與一般消費行為混同而引發(fā)質(zhì)疑答復(fù)錯用法規(guī)的案例啟示

■ 杭正亞

案情概述

某環(huán)衛(wèi)服務(wù)中心（以下簡稱“環(huán)衛(wèi)中心”）為事業(yè)單位，此前發(fā)布招標(biāo)文件采購廢物轉(zhuǎn)運(yùn)車、灑水車、掃路車、洗掃車、吸糞吸污車、清洗車等環(huán)衛(wèi)車輛。經(jīng)政府采購程序，環(huán)衛(wèi)中心發(fā)布中標(biāo)公告，從事汽車經(jīng)銷的A公司以450萬元中標(biāo)，公告中未公布其他中標(biāo)候選人，公告期限為自本公告發(fā)布之日起1個工作日。

中標(biāo)公告發(fā)布后第6天，從事汽車制造的B公司給環(huán)衛(wèi)中心發(fā)去《聲明函》，聲稱A公司投標(biāo)的某一車型未經(jīng)其授權(quán)參與該項目招投標(biāo)，按照B公司營銷管理規(guī)定，嚴(yán)禁任何形式的跨區(qū)域銷售，凡進(jìn)入采購人所在地的車輛，必須經(jīng)過B公司允許。

中標(biāo)公告發(fā)布后第12天，環(huán)衛(wèi)中心便發(fā)布公告稱，A公司違反了《汽車銷售管理辦法》（商務(wù)部令2017年第1號）第十二條，故取消其中標(biāo)資格，確定該項目排名第二的中標(biāo)候選人C公司為中標(biāo)人，中標(biāo)金額814萬元。

A公司向環(huán)衛(wèi)中心提出質(zhì)疑，其中主要內(nèi)容有：第一，采購人不是消費者，該項目是政府采購活動，不適用《汽車銷售管理辦法》，采購人以此為由取消A公司中標(biāo)資格，是對該辦法的歪曲和濫用。第二，根據(jù)《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財政部令第87號，以下簡稱“87號令”）第十七條規(guī)定，生產(chǎn)廠家授權(quán)、承諾、證明、背書等均不得作為資格要求，商務(wù)部對汽車銷售及提供服務(wù)時的規(guī)范并非對汽車開展政府采購活動的規(guī)范，即使兩者發(fā)生沖突，依據(jù)立法法規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用87號令。第三，該項目招標(biāo)文件規(guī)定只確定第一中標(biāo)候選人，沒有規(guī)定有其他中標(biāo)候選人，不能依次遞補(bǔ)中標(biāo)人。

環(huán)衛(wèi)中心質(zhì)疑答復(fù)認(rèn)為：根據(jù)《汽車銷售管理辦法》第二條規(guī)定，A公司是從事汽車銷售及其相關(guān)服務(wù)活動，適用該辦法。根據(jù)《汽車銷售管理辦法》第十二條規(guī)定，經(jīng)銷商出售未經(jīng)供應(yīng)商授權(quán)銷售的汽車，或者未經(jīng)境外汽車生產(chǎn)企業(yè)授權(quán)銷售的進(jìn)口汽車，應(yīng)當(dāng)以書面形式向消費者作出提醒和說明，并書面告知向消費者承擔(dān)相關(guān)責(zé)任的主體。未經(jīng)供應(yīng)商授權(quán)或者授權(quán)終止的，經(jīng)銷商不得以供應(yīng)商授權(quán)銷售汽車的名義從事經(jīng)營活動。在公示期間，B公司發(fā)出《聲明函》，明確告知A公司無車輛供應(yīng)商的投標(biāo)授權(quán)及銷售許可，環(huán)衛(wèi)中心據(jù)此取消A公司的中標(biāo)資格合法有效。

另外，環(huán)衛(wèi)中心在質(zhì)疑答復(fù)中全文引用了招標(biāo)投標(biāo)法實施條例第五十五條的規(guī)定，即“國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)確定排名第一的中標(biāo)候選人為中標(biāo)人。排名第一的中標(biāo)候選人放棄中標(biāo)、因不可抗力不能履行合同、不按照招標(biāo)文件要求提交履約保證金，或者被查實存在影響中標(biāo)結(jié)果的違法行為等情形，不符合中標(biāo)條件的，招標(biāo)人可以按照評標(biāo)委員會提出的中標(biāo)候選人名單排序依次確定其他中標(biāo)候選人為中標(biāo)人，也可以重新招標(biāo)?！钡珱]有說明事實與理由。對A公司的其他質(zhì)疑內(nèi)容，沒有作出答復(fù)。

爭議焦點

上述糾紛有三個爭議焦點，筆者試作簡要分析如下：

第一，采購環(huán)衛(wèi)車輛的事業(yè)單位是否屬于消費者？該項目能否適用《汽車銷售管理辦法》？

A公司質(zhì)疑函稱，環(huán)衛(wèi)中心不是消費者，不能適用《汽車銷售管理辦法》。理由是，消費者權(quán)益保護(hù)法第二條對消費者的概念有明確界定，該條將“為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)”的行為界定為消費者的消費行為。《汽車銷售管理辦法》第一條規(guī)定：“為促進(jìn)汽車市場健康發(fā)展，維護(hù)公平公正的市場秩序，保護(hù)消費者合法權(quán)益，根據(jù)國家有關(guān)法律、行政法規(guī)，制定本辦法?！痹撧k法并不是為國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、團(tuán)體組織使用財政性資金采購汽車而制定的，從該辦法條文看，提及“消費者”的有20多處，從來沒有提及政府采購主體。

環(huán)衛(wèi)中心認(rèn)為，應(yīng)適用《汽車銷售管理辦法》第十二條規(guī)定，自然認(rèn)為自己屬于消費者。盡管環(huán)衛(wèi)中心在公告和質(zhì)疑答復(fù)中沒有對此進(jìn)行說明，筆者猜測認(rèn)為，也許他們認(rèn)為該項目是“政府消費”，即指政府部門為全社會提供公共服務(wù)的消費支出以及免費或以較低價格向住戶提供的貨物和服務(wù)的凈支出。因為有“政府消費”這一概念，就不能排除環(huán)衛(wèi)中心也是消費者。

筆者傾向于A公司意見。理由是：

“政府消費”屬于西方經(jīng)濟(jì)學(xué)的“政府購買”范疇，即各級政府用于物品與勞務(wù)的支出。但政府本身并不是一個獨立的消費主體，所花費資金不是政府創(chuàng)造的，而是納稅人的錢，是由全體國民創(chuàng)造的。政府的主人是人民，不能隨意采購，由人民的代議機(jī)關(guān)制定的政府采購法就是對政府如何購買的規(guī)范。因此，盡管有“政府消費”的概念，但我國只有“政府采購”的概念，國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織購買汽車并不屬于《汽車銷售管理辦法》中所規(guī)定的消費者。

環(huán)衛(wèi)車輛應(yīng)用于公共場所環(huán)境衛(wèi)生，不屬于《消費者權(quán)益保護(hù)法》第二條所規(guī)定的“生活消費需要”，環(huán)衛(wèi)中心不屬于《汽車銷售管理辦法》中的消費者。最高人民法院曾經(jīng)對一汽車買賣合同糾紛案件作出改判，擴(kuò)大了對消費者的認(rèn)定，將原審原告認(rèn)定為消費者，但對消費者的認(rèn)定仍然限制在“生活消費需要”的范圍內(nèi)。

《汽車銷售管理辦法》中的消費者指的是個人，作為事業(yè)單位的環(huán)衛(wèi)中心不屬于消費者。該辦法第十四條規(guī)定：“供應(yīng)商、經(jīng)銷商不得限定消費者戶籍所在地?！痹撧k法第十五條規(guī)定：“經(jīng)銷商向消費者銷售汽車時，應(yīng)當(dāng)核實登記消費者的有效身份證明?！倍鳛榉ㄈ说沫h(huán)衛(wèi)中心，不可能有“戶籍所在地”“有效身份證明”之說。

因此，《汽車銷售管理辦法》中的消費者，只能是為滿足生活需要而購買、使用汽車或接受服務(wù)的個人。環(huán)衛(wèi)中心在該項目政府采購過程中，不能自稱為消費者。

第二，環(huán)衛(wèi)中心采購汽車究竟應(yīng)適用《汽車銷售管理辦法》第十二條，還是應(yīng)適用“87號令”第十七條？

A公司質(zhì)疑認(rèn)為，根據(jù)“87號令”第十七條規(guī)定，采購人、采購代理機(jī)構(gòu)不得通過將除進(jìn)口貨物以外的生產(chǎn)廠家授權(quán)、承諾、證明、背書等作為資格要求，對投標(biāo)人實行差別待遇或者歧視待遇。該項目招標(biāo)文件沒有將生產(chǎn)廠家授權(quán)作為資格條件，但在公告后又以A公司無生產(chǎn)廠家授權(quán)而取消A公司中標(biāo)資格。

環(huán)衛(wèi)中心質(zhì)疑答復(fù)認(rèn)為，根據(jù)《汽車銷售管理辦法》第十二條規(guī)定，經(jīng)銷商出售未經(jīng)供應(yīng)商授權(quán)銷售的汽車，未以書面形式向消費者作出提醒和說明，未書面告知向消費者承擔(dān)相關(guān)責(zé)任的主體，取消A公司的中標(biāo)資格合法有效。

筆者認(rèn)為，環(huán)衛(wèi)中心通過政府采購程序采購汽車應(yīng)適用政府采購方面的法律、法規(guī)、規(guī)章。理由是，立法法第九十一條規(guī)定：“部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間具有同等效力，在各自的權(quán)限范圍內(nèi)施行?！薄镀囦N售管理辦法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)從事汽車銷售及其相關(guān)服務(wù)活動，適用本辦法?！辈]有規(guī)定在銷售汽車之前的招標(biāo)投標(biāo)活動，要適用該辦法。汽車銷售及提供服務(wù)，是中標(biāo)后簽訂政府采購合同之后的履約行為，并不屬于之前的招標(biāo)、投標(biāo)、開標(biāo)、評標(biāo)活動。之前的政府采購活動適用政府采購法相關(guān)法規(guī)、規(guī)章。筆者認(rèn)為，“87號令”第十七條和《汽車銷售管理辦法》第十二條規(guī)定，兩者并無矛盾。即使退一步說存在某些不一致，前者是政府采購的特別規(guī)定，后者是一般規(guī)定；前者自2017年10月1日起施行，后者自2017年7月1日起施行，前者是新的規(guī)定。根據(jù)“特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定”的原則，該項目屬于政府采購活動，應(yīng)當(dāng)適用87號令第十七條，即生產(chǎn)廠家授權(quán)、承諾、證明、背書等均不得作為資格要求的特別規(guī)定和新規(guī)定。

第三，環(huán)衛(wèi)中心能否自行直接改變中標(biāo)結(jié)果確定C公司中標(biāo)？

A公司質(zhì)疑稱，該項目招標(biāo)文件規(guī)定只確定第一中標(biāo)候選人，沒有規(guī)定有其他中標(biāo)候選人，重新確認(rèn)中標(biāo)人沒有事實依據(jù)，且嚴(yán)重違法。

環(huán)衛(wèi)中心對該質(zhì)疑事項沒有實際答復(fù)，僅引用了招標(biāo)投標(biāo)法實施條例第五十五條規(guī)定。根據(jù)其在答復(fù)中所稱在公示期間B公司向環(huán)衛(wèi)中心發(fā)出《聲明函》。但該項目公示期間是1個工作日，B公司的《聲明函》落款時間是公示A公司中標(biāo)后的第6天，無從得知環(huán)衛(wèi)中心實際收到《聲明函》的時間。那么，環(huán)衛(wèi)中心能否以非該項目投標(biāo)人發(fā)出的《聲明函》為準(zhǔn)，而自行改變中標(biāo)結(jié)果？筆者認(rèn)為，當(dāng)然不可以。理由如下：

從法律上看，該項目采購屬于貨物采購，不能適用招標(biāo)投標(biāo)法。該項目屬于政府采購項目中的貨物采購，不屬于招標(biāo)投標(biāo)法第三條規(guī)定的“工程建設(shè)項目”，也不是根據(jù)該條規(guī)定而“必須進(jìn)行招標(biāo)”的項目。根據(jù)政府采購法第二條、第四條規(guī)定，該項目適用政府采購法，不適用招標(biāo)投標(biāo)法。因此，該項目不能適用招標(biāo)投標(biāo)法實施條例第五十五條規(guī)定。

從事實上看，退一步說，該項目也不存在適用招標(biāo)投標(biāo)法實施條例第五十五條規(guī)定的情形。環(huán)衛(wèi)中心是事業(yè)單位，不存在“國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的”情形，其使用的是財政性資金。另外，該項目公告中只有第一中標(biāo)候選人，沒有“評標(biāo)委員會提出的中標(biāo)候選人名單排序”，沒有“其他中標(biāo)候選人”，更不能適用該條規(guī)定。

從程序上看，A公司中標(biāo)沒有供應(yīng)商依法質(zhì)疑，也沒有經(jīng)過重新評審或者重新組建評標(biāo)委員會進(jìn)行評審，不能由環(huán)衛(wèi)中心擅自改變評審結(jié)果確定C公司中標(biāo)。

案件啟示

第一，政府采購中的采購人能否成為消費者？

國際標(biāo)準(zhǔn)化組織(ISO)認(rèn)為，消費者是以個人消費為目的而購買使用商品和服務(wù)的個體社會成員。日本、泰國、英國等國家將消費者也定義為個體社會成員。我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》雖未直接明確消費者為個體社會成員，但其第二條將“為生活消費”的行為界定為消費行為，那么消費者，只能是為滿足生活需要而購買貨物、服務(wù)的個人。作為國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)隊組織的采購人，不能成為消費者。如果采購人購買貨物和服務(wù)，用于單位職工需要，或者用于慰問其他社會成員，因最終消費的社會個體成員與采購人是不同的民事主體，采購人也不能成為消費者。

第二，政府采購法規(guī)與其他法規(guī)發(fā)生沖突，如何適用法律？

在政府采購適用法律過程中，經(jīng)常會發(fā)生法律、法規(guī)“打架”的現(xiàn)象，特別是政府采購法與招標(biāo)投標(biāo)法之間更是沖突重重。遇到這種情形，不能憑特殊需要，有選擇地適用法律，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律適用的范圍、情形、效力的高低，根據(jù)立法法規(guī)定來適用法律。

第三，采購人公告中標(biāo)結(jié)果后發(fā)現(xiàn)影響中標(biāo)結(jié)果的情形，應(yīng)當(dāng)如何處理？

政府采購法實施條例第四十四條第二款規(guī)定，采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)不得通過對樣品進(jìn)行檢測、對供應(yīng)商進(jìn)行考察等方式改變評審結(jié)果。如采購人擬取消中標(biāo)結(jié)果，另行確定供應(yīng)商，其只有如下六個合法途徑：一是通過廢標(biāo)重新招標(biāo)確定新的中標(biāo)人。二是通過重新評審改變評標(biāo)結(jié)果。三是通過重新組建評標(biāo)委員會進(jìn)行評標(biāo)改變評標(biāo)結(jié)果。四是因質(zhì)疑事項成立且影響中標(biāo)結(jié)果，而另行確定中標(biāo)人或者通過重新開展采購活動確定新的中標(biāo)人。五是因投訴事項成立影響中標(biāo)結(jié)果，由財政部門責(zé)令另行確定中標(biāo)人或者通過重新開展采購活動確定新的中標(biāo)人。六是因財政部門監(jiān)督檢查，被責(zé)令另行確定中標(biāo)人或者通過重新開展采購活動確定新的中標(biāo)人。可見，采購人公告中標(biāo)結(jié)果后，即使發(fā)現(xiàn)影響中標(biāo)結(jié)果的情形，是無權(quán)直接自行確定其他供應(yīng)商中標(biāo)的。如沒有出現(xiàn)上述前五種情形，采購人可以將自己發(fā)現(xiàn)的影響中標(biāo)結(jié)果的情形，報財政部門監(jiān)督檢查，由其作出處理。

（作者系江蘇博事達(dá)律師事務(wù)所一級律師、高級合伙人）

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