勞務派遣用工和政府購買服務之爭

【一家之言】

勞務派遣用工和政府購買服務之爭

■ 蔣守華

《政府購買服務管理辦法》（財政部令第102號，以下簡稱《辦法》）第十條明確規(guī)定：“購買主體的人員招、聘用，以勞務派遣式用工，以及設置公益性崗位等事項，不得納入政府購買服務范圍?！惫P者在實際工作中發(fā)現(xiàn)，將勞務派遣式用工當成政府購買服務項目實施的情況仍然存在，將正常的政府購買服務項目演變成勞務派遣式用工的現(xiàn)象也較為普遍。深刻理解政府購買服務的含義和要求，認清勞務派遣式用工的本質(zhì)和特征，是防止勞務派遣式用工與政府購買服務相互混淆和變相轉(zhuǎn)換的關鍵所在。

   兩個案例

案例1：

某法律服務單位（事業(yè)單位）采購法律專業(yè)人員服務項目（勞務外包服務），采購需求規(guī)定：“本項目配備人員至少20人，工資費用至少為每人每年12萬元。勞務外包人員工資費用由采購人確定，包括基本工資、社會保險和公積金費用、津貼、補貼、獎金、人身意外險、福利及其他費用等。勞務外包服務單位要按采購人的要求，安排勞務外包人員為采購人提供與法律業(yè)務相關的程序管理和服務；按規(guī)定辦理勞務外包人員的合法招用手續(xù)，并按規(guī)定為勞務外包人員發(fā)放工資，繳納社會保險、公積金等?！辈少徯枨筮€特別注明：“投標人不得對勞務外包人員工資費用進行修改或變更，否則視為無效投標。中標供應商必須承接采購人現(xiàn)有的勞務外包人員，承認其之前在采購人勞務外包期限的工齡?！绷硗猓椖窟€要求供應商需具有行政主管部門頒發(fā)的勞務派遣經(jīng)營許可證以及人力資源服務許可證。

案例2：

某城市管理局采購某公共場所保安服務項目，采購文件中的服務要求規(guī)定：“中標供應商（乙方）須向采購人（甲方）派駐保安人員30人，保安人員必須聽從采購人（甲方）安排，每人每月工資標準不得低于2022年采購人當?shù)氐淖畹凸べY標準。”

   案例分析

上述兩個案例，表面上看都是采購服務，是否屬于政府購買服務項目，需根據(jù)《辦法》的有關規(guī)定進行分析。

先看購買主體，《辦法》第五條規(guī)定：“各級國家機關是政府購買服務的購買主體?！卑咐?的購買主體為事業(yè)單位，顯然不符合《辦法》規(guī)定的政府購買服務主體，即使該項目屬于政府購買服務項目，也不能由該事業(yè)單位去購買，應當由其行政機關購買。案例2的購買主體為行政機關，符合《辦法》規(guī)定的政府購買主體。

再看服務內(nèi)容，《辦法》第二條規(guī)定：“本辦法所稱政府購買服務，是指各級國家機關將屬于自身職責范圍且適合通過市場化方式提供的服務事項，按照政府采購方式和程序，交由符合條件的服務供應商承擔，并根據(jù)服務數(shù)量和質(zhì)量等因素向其支付費用的行為?！逼涞诰艞l規(guī)定：“政府購買服務的內(nèi)容包括政府向社會公眾提供的公共服務，以及政府履職所需輔助性服務?！?/p>

案例1的服務內(nèi)容為“提供與法律業(yè)務相關的程序管理和服務”，單從服務內(nèi)容看，屬于政府履職所需輔助性服務。只有履行法定職責的國家機關才需要輔助性服務，事業(yè)單位不屬于國家機關，其職能定位是為機關履職活動提供輔助服務或為社會公眾提供公共服務，因此，事業(yè)單位不具有政府履職職能，不能采購政府履職所需輔助性服務。根據(jù)有關規(guī)定，事業(yè)單位作為采購主體只能采購保障政府自身運轉(zhuǎn)的服務（內(nèi)部管理服務和后勤保障服務）。從案例1采購文件規(guī)定的人員數(shù)量、工資標準及供應商資格條件等內(nèi)容看，屬于典型的勞務派遣式用工，這是《辦法》明確禁止的。

案例2的服務內(nèi)容為“公共場所保安服務”，屬于政府向社會公眾提供的公共服務，符合《辦法》規(guī)定的政府購買服務內(nèi)容。但在實施采購時，采購文件同樣規(guī)定了人員數(shù)量和最低工資標準（屬于變相設置最低限價，后文將進一步分析），并規(guī)定保安人員必須聽從采購人（甲方）安排，這實際上是將正常的政府購買服務項目演變成了勞務派遣式用工。

  問題思考

關于勞務派遣式用工問題

在機構(gòu)改革和人員精簡的背景下，很多單位以人員編制不足、不能滿足正常工作為由，聘用編外人員承擔本應由編內(nèi)人員承擔的工作和事項。按照勞動法和勞動合同法的規(guī)定，聘用人員應當簽訂勞動合同。出于各種考慮和顧慮，一些單位不愿或不敢直接與聘用人員簽訂用工合同，而是以勞務派遣方式，由勞務派遣公司與聘用人員簽訂勞動合同，再將這些聘用人員派遣到用人單位供其使用。勞務派遣公司只負責這些聘用人員的人事管理活動，人員的招聘、使用和工資標準等均由用人單位掌控。為使勞務派遣式用工在實施程序上看起來合法合規(guī)，一些單位便將勞務派遣式用工包裝成政府購買服務項目，通過政府采購程序?qū)嵤┎少?，以便?jīng)得起各種監(jiān)督檢查。

這種由勞務派遣式用工包裝而成的政府購買服務項目，具有隱蔽性，必須認清勞務派遣的本質(zhì)特征，才能將其與政府購買服務項目區(qū)別開來。

勞務派遣，又稱勞動力租賃，是指用人單位與勞務派遣公司簽訂勞務派遣（租賃）協(xié)議，由勞務派遣公司招聘符合用人單位用人標準和用工條件的勞務人員，并與這些聘用人員簽訂勞動合同，然后再將這些聘用人員派遣到用人單位承擔相關工作事項的用工方式。

根據(jù)勞動合同法第六十六條的規(guī)定，勞動合同用工是我國企業(yè)的基本用工形式。勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。勞務派遣人員雖然只承擔臨時性、輔助性或者替代性的工作事項，但其本質(zhì)仍然是用工，這與政府購買服務的本質(zhì)是服務有著明顯的區(qū)別。因此，辨別政府購買服務項目和勞務派遣式用工的方法，就是看采購內(nèi)容（采購需求）是服務還是人員，只要采購文件規(guī)定或變相規(guī)定了人員數(shù)量、崗位要求和工資標準，并且費用支付主要是根據(jù)人員數(shù)量和工資標準來確定，而不是根據(jù)服務數(shù)量和質(zhì)量等因素向其支付費用，就屬于勞務派遣式用工。

對于事業(yè)單位來說，通過勞務派遣用工方式解決人員不足，無論其采取什么方式和程序，本質(zhì)上都屬于用工或變相用工，是《辦法》明確禁止的。《關于做好2022年政府購買服務改革重點工作的通知》也明確規(guī)定：“嚴禁借政府購買服務名義變相舉債融資或用工。”

關于設定最低工資標準問題

筆者在工作中發(fā)現(xiàn)，一些以人力資源為主的購買服務項目，如，物業(yè)管理、公共場所保潔、綠化養(yǎng)護和保安服務等項目，在實施政府采購時，采購人或采購代理機構(gòu)出于防止供應商低價或惡意低價成交的考慮，往往會將最低工資標準設定為限制條件，即投標報價低于當?shù)刈畹凸べY標準的視為無效投標。如有質(zhì)疑，采購人或采購代理機構(gòu)會冠冕堂皇地以執(zhí)行國家工資政策標準，保障職工合法權利為由進行答復。

設定最低工資標準的做法，本質(zhì)上是將政府購買服務與勞務派遣式用工相混淆，屬于變相設定最低限價。

一是政府購買服務購買的是服務，而不是勞務派遣的勞務和用工。費用支出是根據(jù)服務數(shù)量和質(zhì)量等因素來確定，而不是按照現(xiàn)場服務人員數(shù)量和工資標準來確定，也就是說，政府購買服務項目同其他貨物、工程項目一樣，都是按照量價對等關系確定成交價款的，成交價款與供應商的人員工資沒有直接對應關系。供應商內(nèi)部人員工資多少，完全由供應商根據(jù)經(jīng)營狀況自主決定，是否違反國家最低工資標準，由勞動執(zhí)法部門監(jiān)督，與政府購買服務項目沒有任何關系。以落實國家工資政策為由設定最低工資標準，實際上成了變相的勞務派遣用工。

二是根據(jù)《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第87號）第十二條“不得設定最低限價”的規(guī)定，以人力資源為主的政府購買服務項目，人力資源成本是購買服務費用的主要構(gòu)成部分，設定最低工資標準，相當于變相設定了最低限價，違反了相關規(guī)定。

關于是否適用最低評標價法的問題

政府采購法實施條例第三十四條規(guī)定：“技術、服務等標準統(tǒng)一的貨物和服務項目，應當采用最低評標價法。”《政府采購需求管理辦法》第十九條規(guī)定：“采購需求客觀、明確且規(guī)格、標準統(tǒng)一的采購項目，如，通用設備、物業(yè)管理等，一般采用招標或者詢價方式采購，以價格作為授予合同的主要考慮因素，采用固定總價或者固定單價的定價方式?！?/p>

公共場所的物業(yè)管理（包括保潔、保安、綠化養(yǎng)護等）項目是否屬于標準統(tǒng)一的服務項目？通過瀏覽這些項目的采購文件發(fā)現(xiàn)，這些項目的采購文件均對服務要求和服務質(zhì)量作了詳細規(guī)定，服務標準和考核指標也作了細化。對于不同的物業(yè)管理項目（尤其是居民小區(qū)的物業(yè)管理）而言，可能存在服務標準要求高低不一的問題，但對于同一個物業(yè)管理項目來說，無論對服務標準要求是高還是低，一旦確定下來，標準就是統(tǒng)一的，只要供應商按照采購文件或合同約定的服務標準提供服務，或者采購人能夠按照規(guī)定的考核標準監(jiān)督供應商履約服務，服務質(zhì)量是能夠達到服務標準要求的。因此，物業(yè)管理等項目屬于標準統(tǒng)一的服務項目，應按規(guī)定采用最低評標價法。（這一問題在實踐中存在爭議，本文不再贅述。）

實際工作中，采購人不愿采用最低評標價法，主要原因是擔心低價成交影響服務質(zhì)量。另外，由于綜合評分法存在主觀評價因素，不排除個別采購人或采購代理機構(gòu)通過綜合評分法左右采購結(jié)果。解決低價成交影響服務質(zhì)量的辦法：一是采購文件編制時要明確和細化服務標準，二是采購評審時要嚴格按照服務標準審查供應商投標響應情況，三是合同履行時嚴格按照服務標準和考核指標監(jiān)督供應商履約。防止人為左右采購結(jié)果和暗箱操作的最有效辦法，就是切斷主觀和人為干擾因素。筆者通過瀏覽已實施的政府購買服務項目發(fā)現(xiàn)，很多項目采取了最低評標價法，值得借鑒。

關于標準統(tǒng)一的服務項目是否適用綜合評分法的問題

標準統(tǒng)一的服務項目采用綜合評分法時，價格分值的設定一般不會超過30%，剩下的70%需要挖掘更多的考察指標才能填充。在服務要求、服務標準和考核指標已經(jīng)明確的前提下，除了可勉強將供應商的經(jīng)驗能力（業(yè)績）設定為評審因素外（因該指標不是服務質(zhì)量的重要指標，分值設定不宜過高），很難再將其他考察指標設定為評審因素。因為無論供應商采取什么樣的服務方案、服務方法、保障措施，或者投入多大的人力物力成本，最終要看服務結(jié)果能否達到已規(guī)定的服務標準和質(zhì)量要求。

例如，保潔服務項目將人員配備數(shù)量設定為評審因素，在現(xiàn)代化技術裝備應用日益廣泛的背景下，人員配備數(shù)量與服務質(zhì)量已經(jīng)沒有必然關系，一個供應商配備10名保潔人員和另一個供應商配備一臺現(xiàn)代化智能清掃工具，怎能評價出孰優(yōu)孰劣？有些項目將質(zhì)量、環(huán)境、健康等管理體系認證設定為評審因素，這些證明材料不但與服務質(zhì)量沒有直接相關性（有證的不一定能服務好，沒有證的不一定服務不好），還涉嫌違反《政府采購促進中小企業(yè)發(fā)展管理辦法》的規(guī)定，構(gòu)成對中小企業(yè)實行差別待遇和歧視待遇。至于將技術服務方案、服務保障措施、合理化建議等指標設定為評審因素，更是形同虛設。這些紙上談兵的方案、措施、建議等內(nèi)容不但與服務質(zhì)量沒有直接聯(lián)系，而且由于沒有具體的評價標準和量化指標，只能靠評審專家主觀評價打分，既違反政府采購法實施條例的規(guī)定，也為暗箱操作留下了空間。因此，標準統(tǒng)一的服務項目應摒棄綜合評分法，大膽采用最低評標價法，以達到節(jié)約資金和防止左右采購結(jié)果的目的。

（作者單位：山東省濰坊市財政局）

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