從行政監(jiān)管視角看政府采購法的修訂方向與變化（上）

【開門修法 集思廣益】

從行政監(jiān)管視角看政府采購法的修訂方向與變化（上）

■ 蔡錕

2022年7月15日，在時隔19個月之后，《中華人民共和國政府采購法（修訂草案征求意見稿）》（以下簡稱第二次修訂稿）再一次向社會公示并征求意見。

相比于2020年12月的第一次修訂草案征求意見稿（以下簡稱第一次修訂稿），第二次修訂稿呈現(xiàn)出諸多明顯變化，也對外展現(xiàn)出未來政府采購法在規(guī)范層面進一步取舍的方向以及在制度層面進一步修正的目標。

政府采購法既是限權(quán)法，也是監(jiān)管法

分析政府采購法的修訂，首先需要明確這部部門法的總體屬性。筆者認為，無論從立法目的還是條文規(guī)范來看，政府采購法既是一部限權(quán)法，也是一部監(jiān)管法。

所謂限權(quán)，系指限制私權(quán)，限制自由意志。即便是政府部門，其也有從事民事活動的法律資格以及主體地位，因此，在其拋棄管理者身份而踏入民事領(lǐng)域的時候，按照民事法律規(guī)范的要求，其應(yīng)當是充分享有自由意志的。也就是說，在民事交易活動中，政府機關(guān)按理可以完全按照自己的意愿選擇交易對象、交易標的以及交易程序等。但是，值得警惕的是，政府部門管理者的身份并非說拋棄就能拋棄。與政府部門的交易天然存在著主體身份的背書，政府部門不僅付款能力強，而且違約風險低，由此導(dǎo)致大量市場主體對這一交易趨之若鶩。不過，隨之而來的則是極易發(fā)生的交易腐敗，以及可能引發(fā)的財政資金或者國有資產(chǎn)的損失。因此，為了讓政府采購制度實現(xiàn)“物有所值”的追求，需要通過制度規(guī)范的形式，在一定程度上限制政府部門在交易中的自由意志，以法定的條件和程序來確定交易對象。政府采購法也由此應(yīng)運而生。

所謂監(jiān)管，則指向的是管理屬性。政府采購活動涉及領(lǐng)域廣泛，不僅事項復(fù)雜、程序嚴格，而且相比于一般的交易活動，參與人員的類型也更繁多。因此，政府采購法基于限權(quán)的目標，實際通過對事和對人兩個維度，實現(xiàn)對政府采購活動的監(jiān)督管理。在對事的維度，政府采購法的監(jiān)管重點在四個方面：一是對政府采購的定義（決定了什么樣的活動系政府采購活動而應(yīng)受到監(jiān)管），二是采購需求管理（采購前監(jiān)管），三是采購方式和程序（采購中監(jiān)管），四是政府采購合同的簽訂與履約（采購后監(jiān)管）。在對人的維度，政府采購法則涵蓋了采購人、采購代理機構(gòu)、評審專家及供應(yīng)商四方主體，不僅對各主體的性質(zhì)及范圍予以了界定，而且明確提出了各主體在參與政府采購活動時的行為要求和法律后果。

政府采購法的修訂受到GPA及世界銀行采購規(guī)則的影響

我國在2001年加入世界貿(mào)易組織（以下簡稱WTO）時就承諾要盡快啟動加入《政府采購協(xié)議》（以下簡稱GPA）的談判。目前，按照習近平總書記關(guān)于“加快加入世界貿(mào)易組織《政府采購協(xié)議》進程”的指示精神，財政部正積極推進加入GPA的談判。2019年10月，我國向WTO提交了第7份出價清單，大幅擴大承諾的開放范圍；2020年5月，向WTO提交《中國政府采購國情報告》（2020年更新版）；2021年6月，向WTO提交對歐盟、澳大利亞關(guān)于中國第7份出價和政府采購國情報告三份問題清單的答復(fù)。

雖然，我國政府采購法中的相關(guān)規(guī)定，很多源于GPA中的相應(yīng)制度規(guī)范，但其中仍有不少差異或差距。而通過政府采購法的修訂，實現(xiàn)我國采購制度與GPA采購規(guī)則的有機統(tǒng)一，是此次修法的重要推動力。

此外，自2003年起，世界銀行開始對全球100多個經(jīng)濟體的營商環(huán)境進行橫向比較，并每年發(fā)布一期《營商環(huán)境報告》。而在2013年，世界銀行首次發(fā)布《公共采購評估》，為全球公共采購指標體系設(shè)立了世界標準的評估模式。雖然世界銀行的“公共采購”概念與我國的“政府采購”概念并不完全一致，但其中的理念、原則和目標則存在近似性。2016年，世界銀行發(fā)布了最新的《投資項目貸款（IPF）借款人采購規(guī)則》，其中所明確的關(guān)于采購規(guī)則方面的指引與要求，與我國優(yōu)化營商環(huán)境的愿景不謀而合。

因此，筆者認為，我國政府采購法的修訂受到了前述我國推進加入GPA進程以及世界銀行成文采購規(guī)則的影響，兩次修訂稿中出現(xiàn)的“物有所值”指引，“采購績效”目標以及“公開競爭”“有限競爭”“采購需求”等概念，也都與這一影響有著千絲萬縷的聯(lián)系。

關(guān)于政府采購概念的擴張

對于政府采購，現(xiàn)行政府采購法第二條給出的定義包括四個方面：其一，主體方面，即采購人系各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織；其二，資金方面，即采購使用的系財政性資金；其三，行為方面，即實施的系采購行為；其四，客體方面，即采購對象系集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務(wù)。

第一次修訂稿對政府采購的定義在內(nèi)容上有增有減。其一，在主體層面，增加“其他采購實體”（即“實現(xiàn)政府目的，提供公共產(chǎn)品和公共服務(wù)的其他實體”）為采購人。其二，在資金方面，增加“其他公共資源”。其三，在客體方面，明確采購的形式載體為“合同”，并在采購行為中增加“政府和社會資本合作”。其四，新增目的方面的要素，即政府采購是“為了實現(xiàn)政務(wù)活動和公共服務(wù)的目的”。其五，在采購對象方面，刪去了“集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標準以上的”限制。

第二次修訂稿則在延續(xù)第一次修訂稿的修訂方向的基礎(chǔ)上，對其中的部分表述進一步作了調(diào)整。其一，是將“其他采購實體”進一步明確為“為實現(xiàn)公共目的，從事公用事業(yè)，運營公共基礎(chǔ)設(shè)施或者公共服務(wù)網(wǎng)絡(luò)的公益性國有企業(yè)”。其二，是將目的方面的要素修改為“為了自身履職或者提供公共服務(wù)的需要”。其三，則是將資金方面的“其他公共資源”修改為“其他國有資產(chǎn)”。

從前述內(nèi)容可見，第二次修訂稿通過對政府采購定義的修改與完善，實現(xiàn)了政府采購概念的擴張，亦實現(xiàn)了政府采購法適用范圍的擴張。這一擴張體現(xiàn)在三個方面：

一是顯著擴大了采購人的范圍，將部分公益性國有企業(yè)納入其中。

在目前的法律規(guī)范中，尚無公益性國有企業(yè)的定義。而在2015年中共中央、國務(wù)院印發(fā)的《關(guān)于深化國有企業(yè)改革的指導(dǎo)意見》以及國資委、財政部、發(fā)改委聯(lián)合制定的《關(guān)于國有企業(yè)功能界定與分類的指導(dǎo)意見》中，提出了“公益性國有企業(yè)”這一名詞，雖然未對這一名詞作出概念界定，但是明確該類國有企業(yè)“以保障民生、服務(wù)社會、提供公共產(chǎn)品和服務(wù)為主要目標，必要的產(chǎn)品或服務(wù)價格可以由政府控制，要積極引入市場機制，不斷提高公共服務(wù)效率和能力”。從文意理解層面，筆者認為，公益性國有企業(yè)與公益類國有企業(yè)當屬于同一概念。因此，結(jié)合時任國資委領(lǐng)導(dǎo)在“2011中國企業(yè)領(lǐng)袖年會”中的發(fā)言，可以預(yù)見的是，在中央層面包括石油石化、電網(wǎng)、通信服務(wù)等領(lǐng)域的企業(yè)，以及在地方層面包括供水、供氣、公共交通等方面的企業(yè)，都有成為政府采購中采購人的可能性。

二是去除了政府采購行為認定中“集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標準以上的”限制條件。

在現(xiàn)行政府采購法框架下，政府采購的對象必須屬于集中采購目錄以內(nèi)或者采購價格達到采購限額標準以上，不符合該條件的采購活動，即便滿足政府采購定義的其他要素，也不屬于政府采購法規(guī)制范圍。這一“抓大放小”的管理模式，在政府采購制度方興未艾時，能夠集中有限力量實現(xiàn)監(jiān)管成效。但在政府采購法已實施二十年，管理部門的監(jiān)管能力以及參與主體的實操能力已有顯著提升的情況下，該模式“放小”而導(dǎo)致監(jiān)管受限的弊端也逐漸顯現(xiàn)。因此，第一次及第二次修訂稿均去除了前述限制條件。由第二次修訂稿第四十一條可知，采購限額標準不再決定采購活動是否屬于政府采購活動，而只決定采購項目是否執(zhí)行政府采購法關(guān)于采購方式、程序、信息公開和履約驗收的相關(guān)規(guī)定。同時，還有一個明顯變化是，兩次修訂稿均明確，無論是集中采購目錄還是采購限額標準，都統(tǒng)一由國務(wù)院確定并發(fā)布，徹底改變了當前區(qū)分中央預(yù)算和地方預(yù)算而由國務(wù)院和省級人民政府分別發(fā)布的制度。

不過，值得關(guān)注的是，第二次修訂稿第四十一條明確，“在一個財政年度內(nèi)，采購人采購?fù)黄纺炕蛘咄活悇e的貨物、工程和服務(wù)的估算價值”，而非單獨的一次采購活動的金額，來判斷是否達到政府采購限額標準。這一認定標準的變化具有積極意義，可以避免采購人故意拆分采購項目以規(guī)避政府采購方式、程序等規(guī)范的強制適用。不過，這里的“估算價值”不宜掌控，在采購對象已有預(yù)算管理的前提下，筆者建議改為“預(yù)算價值”或“根據(jù)預(yù)算評估得出的價值”更為妥當。

三是在“財政性資金”之外增加了“其他國有資產(chǎn)”的情形。

現(xiàn)行政府采購法及其實施條例僅規(guī)定了政府采購應(yīng)當使用財政性資金即納入預(yù)算管理的資金這一種情形，在適用中標準簡單且便捷，但是客觀上也限縮了政府采購的范圍，因為國家機關(guān)等能夠使用的財產(chǎn)或資源遠不止財政性資金。因此，第一次修訂稿在“財政性資金”之外增加了“其他公共資源”的情形。不過，估計考慮到在我國“公共資源”的概念過于寬泛，國有土地、海域、森林、礦產(chǎn)等均屬于公共資源范疇，而這些公共資源的出讓收益應(yīng)當全民共享且主要用于公共服務(wù)支出，與使用財政資金的性質(zhì)存在差異，故第二次修訂稿將“其他公共資源”修改為“其他國有資產(chǎn)”。

但應(yīng)注意的是，“國有資產(chǎn)”同樣是個寬泛的法律概念，實踐中對其的理解充滿多樣性，有的理解認為國有資產(chǎn)包括有型資產(chǎn)（含固定資產(chǎn)、流動資產(chǎn)）、無形資產(chǎn)和其他資產(chǎn)，有的理解則認為國有資產(chǎn)包括國有財產(chǎn)和國有權(quán)益等。根據(jù)現(xiàn)行《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》的規(guī)定，企業(yè)國有資產(chǎn)系指國家對企業(yè)各種形式的出資所形成的權(quán)益，包括股權(quán)及分紅、控制權(quán)與經(jīng)營管理權(quán)等，而非企業(yè)所持有的財產(chǎn)本身。但正常的購買貨物、工程或者服務(wù)的行為，一般系使用貨幣或?qū)嵨锏蓉敭a(chǎn)，極少使用權(quán)益。因此，“使用其他國有資產(chǎn)”成了一個微妙的概念，也連帶引發(fā)了諸多疑問：是僅包括使用國有有形資產(chǎn)，還是也包括使用無形資產(chǎn)？若第二次《征求意見稿》中的“國有資產(chǎn)”與《企業(yè)國有資產(chǎn)法》中的“國有資產(chǎn)”概念一致的話，是否實際上等于限縮了可用于政府采購的財產(chǎn)范圍？同樣，如果概念一致的話，國有企業(yè)（包括公益性國有企業(yè)）基于國家對企業(yè)出資而形成的控制權(quán)使用企業(yè)財產(chǎn)時，是否也屬于使用國有資產(chǎn)？

同時，還值得關(guān)注的是，“使用財政性資金或者其他國有資產(chǎn)”尚不足以涵蓋新增加的“政府和社會資本合作”項目。在政府和社會資本合作項目中，部分項目系采取“使用者付費”模式，此時國家機關(guān)并不使用財政性資金或其他財產(chǎn)進行出資，而是通過將某種公共資源或經(jīng)營資質(zhì)允許企業(yè)使用的方式，實現(xiàn)合作目的，例如水、電、燃氣的特許經(jīng)營。因此，若政府采購的定義中關(guān)于資金方面的內(nèi)容限定為“使用財政性資金或者其他國有資產(chǎn)”，則前述“使用者付費”模式的政府和社會資本合作項目將無法納入政府采購的定義和適用范圍中。

綜上所述，雖然“公共資源”與“財政資金”在享有所有權(quán)的主體和使用目的上存在差異，但是一方面使用公共資源獲得收益后再以該收益采購產(chǎn)品或服務(wù)，與直接使用公共資源以獲得產(chǎn)品或服務(wù)，其效果并無本質(zhì)上的差別，另一方面，“使用公共資源”恰與“政府和社會資本合作”存在較高契合。故筆者建議，第二次修訂稿中的“使用財政性資金或者其他國有資產(chǎn)”修改為“使用財政性資金以及包括國有財產(chǎn)在內(nèi)的國有資產(chǎn)或者其他公共資源”。

政府和社會資本合作項目正式在法律層面納入政府采購范圍

2014年，《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》頒布實施，政府和社會資本合作項目首次以制度形式固定下來，并被納入政府采購的法律制度框架之下。

但是，該管理辦法僅為規(guī)章以下的規(guī)范性文件，效力位階較低，且其規(guī)定內(nèi)容尚不能完全反映和回應(yīng)政府和社會資本合作項目的特殊性。同時在實踐中，政府和社會資本合作項目的運作也浮現(xiàn)諸多問題。

政府采購法的修訂，在政府和社會資本合作上實現(xiàn)了制度規(guī)范的完善。兩次修訂稿都明確將政府和社會資本合作列為政府采購行為的一種形式。同時，相比于第一次修訂稿的五個條文，第二次修訂稿共計有十四個條文提及政府和社會資本合作，涵蓋了政府和社會資本合作在實施時的各項要求：

第二條，明確政府和社會資本合作屬于政府采購行為范疇；第五條，對政府和社會資本合作提出績效管理的要求；第十二條，設(shè)定了政府和社會資本合作項目中特殊的采購人形式；第十三條，明確了政府和社會資本合作項目中的供應(yīng)商概念；第三十四條，明確了政府和社會資本合作遵循服務(wù)采購的有關(guān)規(guī)定；第三十五條，明確了政府和社會資本合作項目的采購方式為競爭性談判；第三十九條，明確了政府和社會資本合作采購的模式，包括涉及特許經(jīng)營合作的采購以及不涉及特許經(jīng)營的其他合作模式的采購，同時對采購活動開始前應(yīng)完成的立項等事項，以及采購方案和采購合同中應(yīng)當確定的風險分擔機制提出了要求；第四十七條，明確了在政府和社會資本合作項目中，需要考慮供應(yīng)商履約能力中的從業(yè)經(jīng)驗的，可以將業(yè)績要求作為評審因素；第七十一條，明確了政府和社會資本合作合同在性質(zhì)上屬于行政協(xié)議；第七十二條，明確了政府和社會資本合作合同可以采用成本補償定價方式；第七十三條，明確了政府和社會資本合作合同需要特別載明的內(nèi)容；第八十二條，明確了政府和社會資本合作合同在法定情形下，雙方當事人經(jīng)協(xié)商一致可以變更的權(quán)利；第八十三條，要求政府和社會資本合作項目應(yīng)當進行就項目運營情況開展年度審計，并根據(jù)驗收方案中的分期考核要求分期驗收；第一百零一條，明確政府和社會資本合作項目的績效目標實現(xiàn)情況等，應(yīng)經(jīng)專項審計后納入決算草案，提請本級人民代表大會常務(wù)委員會審查和批準。

（本文未完待續(xù)，作者系北京市道可特律師事務(wù)所高級合伙人）

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