能否隨意放棄遲到的投標

【域外法眼】

能否隨意放棄遲到的投標

  ——  —起愛爾蘭PPP項目采購案的啟示

■ 焦洪寶 孫金磊

政府采購文件通常會載明，投標截止后投標文件將不會被接受。投標截止的時點往往會精確到具體時間，且往往投標截止的時間就是開標時間。但在一起愛爾蘭高等法院審理的政府采購案件中，采購人在投標截止時間17:00后仍在接收投標文件，并經評審將該投標文件遞交延遲的投標人確定為中標人，還就其投標文件延遲的情況向其他落選投標人進行了通報。法院經過審理，斟酌考慮了采購人在投標截止后繼續(xù)接收投標文件的多個考量因素，最終維持了采購人的決定。

采購項目情況

本案的原告是世界知名的土木工程公司荷蘭皇家BAM集團下屬的一家從事基礎設施PPP項目建設的公司，本案第一被告愛爾蘭財政部是采購人，第二被告愛爾蘭教育技能部是本項目的主管部門。案涉采購項目是為都柏林理工學院在原圣布倫丹醫(yī)院的位置建設中央大樓和東大樓，招標內容涉及設計、融資、建造和維護。本采購項目于2012年7月17日公布，是政府支持的城市更新開發(fā)項目的一部分，歐洲投資銀行是共同出資人。該項目將為來自都柏林理工大學15個學院的約1萬名學生提供新的宿舍，并將提供約5萬平方米的教學空間。2013年10月31日《歐盟官方公報》發(fā)布了本項目的采購公告，項目投資額1.8億歐元至2億歐元，將通過談判程序在單一PPP合同下采購。

根據采購人收到的資格預審文件，3名投標人通過了資格預審，并被邀請參與該項目的投標。除原告BAM外，另外兩個投標人Eriugena和Kajima都是由多家公司組織的聯(lián)合體。2014年4月28日，投標邀請文件發(fā)給了3名通過資格預審的投標人。這份長達164頁的文件列出了招標過程的細節(jié)以及適用的時間規(guī)則，規(guī)定了協(xié)商程序，以增進投標人和采購人之間的溝通互動，也規(guī)定了各投標人要提交最終標書，然后由采購人根據投標邀請文件中披露的授予標準進行評審，根據評審結果會選擇一家排序靠前的投標人與之合作并將項目合同授予該投標人。整個談判過程允許采購人和每個投標人進行5次面對面會議，還規(guī)定了“詢問”程序，投標人有權提出詢問以便更好地了解項目的要求。根據時間安排，投標人應在2014年9月19日前提交標書草案，之后將收到回復。投標人可以在“詢問”截止日期之前進一步咨詢，最終標書應于2014年11月28日提交。因此，從2014年4月18日到2014年11月28日，這是一個為期31周的結構化協(xié)商過程。采購人與每個投標人舉行了5次正式會議，討論項目的財務、技術和法律問題，并協(xié)助投標人完善其標書，向每個投標人提供結構化反饋。在提交標書草案和提交最終標書之間，采購人還與每個投標人舉行了兩次咨詢會議。所有咨詢會議均在2014年6月至2014年10月期間舉行，在此期間收到并回復了3家投標人的700多份書面詢問。此外，還進行了實地考察，并與都柏林市議會等其他相關方會面。

該項目采購文件載明，采購人應在截止日期的17時前收到投標文件。投標人須通過“Asite”以電子方式向采購人發(fā)送相關文件和標書，該網站是采購人進行招標過程所使用的一個招標門戶。采購人的工作人員麥卡錫先生作證說，這個網站本質上是一個軟件系統(tǒng)，帶有前端網站界面，用于管理投標人與采購人之間的文件交換。它歸第三方Asite所有。本項目首次通過Asite門戶網站以電子方式向采購人提交大規(guī)模的標書。在此之前，采購人要求在投標截止日期前提交電子版和紙質版的投標文件。采購人向每個投標人的5名人員提供了Asite許可證，以便在競爭中使用該系統(tǒng)，盡管根據采購人在采購文件中規(guī)定的安排，只有兩個登錄賬戶可用于將投標文件上傳至網站。

采購文件的其他條款也提出：“投標人必須將標書發(fā)送至附錄10電子文件管理系統(tǒng)中規(guī)定的Asite網站的地址。投標人必須在投標截止日期都柏林時間17時之前獲得Asite系統(tǒng)收據，確認標書已送達。” 采購文件還要求投標人開發(fā)和提交建筑信息模型（BIM），并將BIM文件和BIM查看工具包含在標書草案和最終標書中，這些文件是復雜的，且占內存較大。

投標過程及評標結果

在投標草案階段已經出現(xiàn)了BIM文件難以上傳到Asite上的問題。投標草案的上傳截止時間是2014年9月19日17時，BAM的第一份文件在2014年9月18日17時39分開始上傳，并于2014年9月19日18時16分完成，大約有58份文件在17時截止時間后上傳，這58份遲交的文件中有51份是BIM文件。Eriugena于2014年9月17日16時53分上傳了第一份文件，并于2014年9月19日16時24分完成了所有投標文件草案的上傳。換句話說，其所有標書均在17時截止時間前上傳。Kajima于2014年9月19日9時44分開始上傳招標階段初稿，并于2014年9月19日17時56分完成上傳。而在最終投標階段，Eriugena遲交的文件正是BIM文件。原告BAM公司認為，在Asite上提交投標草案情況，投標人應當知道需要多長時間才能確保所有投標文件在最終期限內上傳到Asite。正是由于在投標草案階段的經驗，原告才知道需要多長時間，以確保在最終期限內將所有投標文件上傳至Asite。

盡管在投標草案階段有些草案是在17時截止日期之后收到的，但各投標人在上傳文件時沒有向采購人提出任何延遲傳送的問題和其他困難，在采購人與投標人舉行的最后兩次協(xié)商會議上，沒有人對這一程序性問題提出訴求。采購人在投標草案階段接受了遲交文件，也未提出任何遲交的問題。另外，原告BAM公司的投標草案還遺漏了一個關鍵的主代碼簿文件，直到2014年9月26日才補上，采購人亦予以接受。由于是首次將BIM模型納入愛爾蘭PPP項目采購投標文件，因此，采購人不知道遲交的BIM文件會受到多大程度的影響。雖然采購文件已經提及，如果批量處理BIM文件致使Asite系統(tǒng)崩潰導致BIM文件未能按時上傳，采購人可進行調查和尋求改進，但由于投標人在投標草案階段未告知，采購人并未采取任何措施。

雖然采購文件要求通過電子招標門戶網站提交標書的截止日期為2014年11月28日17時，在3個合格投標人中，只有BAM按時提交了投標文件。Eriugena在2014年11月26日18時1分完成了第一份文件上傳，絕大多數(shù)文件，包括BIM文件，都是在2014年11月27日凌晨2時39分之前上傳的。但到2014年11月28日15時7分時，文件上傳遇到了困難，問題持續(xù)了至少85分鐘。在此期間，大量BIM文件上傳接連失敗，Asite上的上傳窗口多次關閉，雖然文檔顯示已完成，但該文件隨后沒有出現(xiàn)在Asite上。16時32分以后，系統(tǒng)開始繼續(xù)緩慢上傳，Eriugena最終在17時以后提交了剩余的8份文件，并在17時14分就文件上傳困難問題通知了采購人，并在18時24分通知采購人已經完成了上傳。8份文件都是在2014年11月28日17時之前創(chuàng)建和最后一次修改的。

2015年2月27日，采購人通知BAM，其已確定Eriugena為最具經濟優(yōu)勢的投標人，并將據此授予合同。信中還包括以下段落：“采購人注意到，在向Asite提交投標文件時，少數(shù)Eriugena文件的上傳直到2014年11月28日17時截止時間后才完成。經過調查，采購人完全相信Eriugena沒有獲得任何不公平待遇，在評審工作開始之前，采購人行使其自由裁量權接受Eriugena標書?！彪S即，BAM啟動了訴訟程序，對采購人接受遲交投標文件和將合同授予Eriugena的決定提出質疑。本案原告的核心主張是，根據投標邀請書或相關法律規(guī)則，采購人無權接受投標截止日期后收到的全部或部分標書。

法院支持采購人接受遲到文件的考量因素

愛爾蘭高等法院對雙方爭議問題進行了裁決，最終駁回了BAM的起訴。法院主要的考量因素如下：

第一，采購人有接受遲交投標文件的自由裁量權。

本采購項目投標要求書中“收到標書后的當局自由裁量權”部分規(guī)定：“標書不得僅因包含以下任何一項而被視為不合規(guī)，如，采購人合理認為是文書或行政錯誤導致的錯誤?！狈ㄔ喊凑沼嘘P條款認為，如果采購人認為此類遺漏是文書或行政性錯誤導致的，采購人有權接受和評審在投標截止日期后提交的文件。采購人在投標邀請書的“重要性通知”條款中保留的絕對自由裁量權支持了這一解釋，以確?！霸谕稑诉^程的所有階段都保持健康有序的競爭”。另外，法院認為，歐洲法院沒有形成有說服力或明確的權威性規(guī)定要求公共采購投標截止日期絕對不能延長。相反，歐盟判例法表明，采購人在考慮是否接受遲交或遺漏的文件時，必須適用一般原則。

法院總結了歐洲法院可以同意采購人自由裁量決定授予投標的情況，即：適用的投標規(guī)則賦予了自由裁量權；無論是錯誤、歧義、遺漏或延遲提交，這些行為是采購人的過錯，或不是投標人的過錯，或在其控制范圍內；行使該自由裁量權不違反平等、透明的原則（在價格上沒有裁量余地）；采購人在行使自由裁量權方面沒有明顯的錯誤。

第二，在特殊情況下，采購人有接受遲到投標的義務。

根據本案情況，法院認為，采購人有權將遲交的文件視為行政錯誤，接受遲交的文件并對其進行評審。此外，作為替代方案，采購人有權將導致文件延遲交付的情況視為“例外情況”。法院指出，在某些“特殊情況”下，采購人可能有義務延長投標截止日期。“例外情況”包括因停電或不可抗力而未能如期提交投標文件。另外，一些情況應結合所有相關事實加以考慮，再客觀考量，特別是要從投標人的角度考慮，是否可視為“例外”。

第三，采購人未違反平等、透明原則。

對于原告BAM提出的采購人在接受逾期文件時違反了平等待遇原則的問題。法院引用了歐盟法院的相關判例，認為平等待遇原則要求不得以不同方式對待可比情況，不得以相同方式對待不同情況，除非這種待遇是客觀合理的。法院指出，雖然BAM和Eriugena受到不同的待遇，但這種不同待遇有客觀依據，法院認為EriugenaI沒有因不同的待遇而獲得投標優(yōu)勢。其重要的核心考慮因素包括，Eriugena的280份投標文件中只有8份是在截止日期后提交的，Eriugena在上傳過程中遇到的技術困難并非“完全在其控制范圍內”，Eriugena于17時14分通知采購人這些困難，并于18時13分完成提交，采購人也確信在截止日期之后Eriugena沒有創(chuàng)建或修改任何文件。

在相稱性方面，法院認為，經過長達31周的工作，采購人有權充分考慮Eriugena的困境以及公眾對推進該項目的期待，而不是隨意放棄遲到的投標。法院還指出，如果遲交的文件沒有被接受，很有可能只有一份投標書可供評審，投標邀請書規(guī)定的“在投標過程的所有階段保持健康有序競爭”的目標將無法實現(xiàn)，也會造成項目延遲交付。截至17時這個截止時間，Eriugena的絕大多數(shù)投標文件已上傳，截止時間后沒有修改。Eriugena遇到的困難雖然不是有關部門的錯，但也不是Eriugena的錯。因此，法院確信，采購人所作的決定是合適的選擇，符合相稱性原則。

原告還提出采購人未能給出其作出接受遲到投標文件決定的權利依據，因此，違反了透明度原則。由于該項質疑理由不是此前投訴的主題，也未在起訴狀中列明，因此未予以審理。

本案的啟示

在本案中，法院詳細審理了采購人應如何處理遲交的投標文件問題，判決意見為處理類似問題提供了啟示。

首先，在采購文件中建議列明采購人享有處理逾期提交投標文件的裁量權。在本案中，雖然法院發(fā)現(xiàn)在某些情況下采購人享有接受逾期提交投標文件的一般權利，但采購人應考慮在招標文件中列明這些具體的權利。如果招標文件明確禁止延長時間，采購人的回旋余地就會減少。

其次，采購人在面臨逾期提交文件等問題時，應做好工作記錄。本案采購人在決定之前尋求了法律建議，并對相關情況進行了全面調查，這有利于他們?yōu)楸辉V案件進行辯護。在2014年11月28日之后，采購人的工作人員麥卡錫先生在合規(guī)檢查的日常管理中發(fā)揮了關鍵作用，根據投標邀請書，合規(guī)檢查涉及評估的每份標書的完整性和符合性。在這一工作中，麥卡錫先生與其他工作人員進行了早期的概述調查和信息收集，這些調查和信息收集為采購人采購項目備忘錄的編制提供了依據，并提出了他的建議。這些建議反過來也為接受遲到的投標文件的決定提供了依據。

再其次，作出接受遲到文件的決定應遵循適當?shù)某绦?。從本案采購人作出決定的程序來看，如果麥卡錫先生自己作出了接受遲交文件的決定，那么他很可能受到質疑，因為他知道的信息太多，無法作出公正的決定。麥卡錫先生在整理信息并形成了一種觀點后，將此事提交給采購人的更高權力機構——采購人首席執(zhí)行官、運營和財務總監(jiān)、項目管理總監(jiān)組成的3人小組，作出決定。雖然他準備了一份備忘錄，向決策者提供了相關信息，但麥卡錫先生本人并不是決策者之一。

最后，應避免在作出接受遲到文件決定前對遲到文件進行評審。本案采購人勝訴還有一項重要因素，即在決定接受Eriugena遲交的文件之前，與受質疑決定有關的任何決策者都不了解或未審查任何標書的財務報價內容，對投標的財務評估是直到2015年1月23日作出接受遲到投標決定后才進行的。從正當程序的角度來看，對遲交投標文件是否接受，除建議提交給采購人內部更高級別的決策機制作出決定外，在決定接受遲交的文件之前，如果決策者知道了任何包括標書的財務報價等方面的重要評審依據內容，謹慎的做法是該知曉標書內容的人要退出決策小組。

（注：本文是教育部人文社會科學研究規(guī)劃基金項目“政府與社會資本合作項目爭端解決機制研究”的成果。）

（焦洪寶，天津外國語大學國際關系學院；孫金磊，天津大學建筑設計規(guī)劃研究總院有限公司）

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