《民法典》補(bǔ)充協(xié)議的規(guī)定或?qū)φ少忣I(lǐng)域產(chǎn)生影響

【探討與爭鳴】

《民法典》補(bǔ)充協(xié)議的規(guī)定或?qū)φ少忣I(lǐng)域產(chǎn)生影響

■ 張澤明

所訂立的政府采購合同不得改變在采購文件中的實質(zhì)性要求，這是一條業(yè)內(nèi)皆知的常識。但由于政府采購合同適用民事合同的有關(guān)規(guī)定，而《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）規(guī)定了對于生效合同約定不明確的可以協(xié)議補(bǔ)充若干內(nèi)容，這些協(xié)議補(bǔ)充內(nèi)容有的將實質(zhì)性改變采購文件相關(guān)要求。此時，《民法典》和政府采購相關(guān)法律法規(guī)該如何適用？這不僅涉及當(dāng)法律沖突時的適用問題，而且還涉及對政府采購領(lǐng)域?qū)嵸|(zhì)性條件的判定問題。

在政府采購法律法規(guī)中的實質(zhì)性要求

在《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）及其實施條例中均出現(xiàn)過實質(zhì)性字樣，但未對何謂實質(zhì)性條件、要求作出具體解釋。

而在政府采購規(guī)章層面，對實質(zhì)性條件有一些解釋，并規(guī)定了采購合同不得背離采購文件實質(zhì)性要求的原則。

《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》（財政部令第74號，以下簡稱74號令）對采購文件的實質(zhì)性條件有具體列舉。74號令第十一條第二款規(guī)定，談判文件應(yīng)當(dāng)明確談判小組根據(jù)與供應(yīng)商談判情況可能實質(zhì)性變動的內(nèi)容，包括在采購需求中的技術(shù)、服務(wù)要求以及合同草案條款。74號令第十九條第二款規(guī)定，采購人不得與成交供應(yīng)商訂立背離采購文件確定的合同文本以及采購標(biāo)的、規(guī)格型號、采購金額、采購數(shù)量、技術(shù)和服務(wù)要求等實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議。以上規(guī)定在規(guī)章體例上，屬于74號令的第二章“一般規(guī)定”中的內(nèi)容。因此，對于除競爭性磋商外的非招標(biāo)采購方式，在采購文件中的技術(shù)、服務(wù)要求和合同草案，包括采購標(biāo)的、規(guī)格型號、采購金額、采購數(shù)量、技術(shù)和服務(wù)要求等，均屬于實質(zhì)性要求。

而對于競爭性磋商采購方式，《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》（財庫〔2014〕214號）第二十條規(guī)定，在磋商過程中，磋商小組可以根據(jù)磋商文件和磋商情況實質(zhì)性變動采購需求中的技術(shù)、服務(wù)要求以及合同草案條款。其第三十條規(guī)定，采購人不得與成交供應(yīng)商訂立背離磋商文件確定的合同文本以及采購標(biāo)的、規(guī)格型號、采購金額、采購數(shù)量、技術(shù)和服務(wù)要求等實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議。可見，非招標(biāo)采購方式對于實質(zhì)性要求的列舉定義是完全一致的。

對于招標(biāo)采購方式的項目，實質(zhì)性條件的定義則相對開放?！墩少徹浳锖头?wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財政部令第87號，以下簡稱87號令）第七十一條規(guī)定，政府采購合同不得對招標(biāo)文件確定的事項和中標(biāo)人投標(biāo)文件作實質(zhì)性修改。其第二十條第二款規(guī)定，對于不允許偏離的實質(zhì)性要求和條件，采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中規(guī)定，并以醒目的方式標(biāo)明。

除了對實質(zhì)性條件的前述開放式規(guī)定外，87號令第四十六條第一項還通過對評標(biāo)委員會職責(zé)的定義，概要表述了實質(zhì)性條件，即評標(biāo)委員會職責(zé)之一是審查、評價投標(biāo)文件是否符合招標(biāo)文件的商務(wù)、技術(shù)等實質(zhì)性要求。

87號令第七十二條還規(guī)定，政府采購合同應(yīng)當(dāng)包括采購人與中標(biāo)人的名稱和住所、標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限及地點和方式、驗收要求、違約責(zé)任、解決爭議的方法等內(nèi)容。在實踐中，業(yè)內(nèi)一般也把前述大部分要點認(rèn)為是招標(biāo)文件的實質(zhì)性要求。

綜合上面的分析可見，從政府采購法律法規(guī)的角度來看，所謂實質(zhì)性要求或條件，雖然沒有明確定義，但基本涵蓋在商務(wù)和技術(shù)條件中采購人要求供應(yīng)商必須滿足的條件，以及合同草案要求，包括數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限及地點和方式、驗收要求等。一旦簽訂政府采購合同，或就約定不明確的地方簽訂政府采購補(bǔ)充協(xié)議，從政府采購的要求來看，前述要求的實質(zhì)性條件必須同采購文件完全一致。

政府采購合同適用《民法典》或引發(fā)爭議

《政府采購法》規(guī)定，要按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同，政府采購合同適用《中華人民共和國合同法》（現(xiàn)已廢止，以下簡稱《合同法》），即政府采購合同適用民事合同的有關(guān)法律規(guī)定?！吨腥A人民共和國政府采購法（修訂草案征求意見稿）》也規(guī)定政府采購合同適用《民法典》。

按照《民法典》第五百一十條規(guī)定，合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。這堅持了原《合同法》的有關(guān)表述。

按照特別法優(yōu)于一般法適用的原則，在政府采購合同法律問題上，《政府采購法》要優(yōu)先于《民法典》適用。但《政府采購法》規(guī)定政府采購合同適用《合同法》，又使得《民法典》關(guān)于合同的規(guī)定成為政府采購合同簽訂的遵循。

鑒于《民法典》對補(bǔ)充協(xié)議的簽訂約束相對寬松，可能會造成政府采購實質(zhì)性條件在合同簽訂中出現(xiàn)改變的風(fēng)險。換句話說，如果采購人與供應(yīng)商按照《民法典》前述規(guī)定的條件，簽訂了政府采購合同的補(bǔ)充協(xié)議，這是否算違反了《政府采購法》按照采購文件確定的事項簽訂合同的相關(guān)規(guī)定？補(bǔ)充協(xié)議實質(zhì)性背離了采購文件要求又該怎么辦？

例如，假如在貨物采購文件中對最終應(yīng)送貨到何處沒有詳細(xì)約定，只提出了一個范圍較大的區(qū)域。這樣就會出現(xiàn)一種情況，與采購人比較熟悉的供應(yīng)商，會提前知道最終的精確送貨地點，因而其可以在參與政府采購時報出一個比較低的報價。而其他不知內(nèi)情的供應(yīng)商，由于要計算較大范圍內(nèi)的送貨成本，在報價上就不太占優(yōu)勢。這樣了解內(nèi)情的供應(yīng)商，可以憑借報價優(yōu)勢最終在政府采購競爭程序中勝出，在簽訂政府采購合同補(bǔ)充協(xié)議時，甲乙雙方再按照《民法典》的要求，將精確的送貨地點寫入補(bǔ)充協(xié)議。

這一系列操作，既符合《政府采購法》按照采購文件確定事項簽訂合同的要求，也符合《民法典》關(guān)于簽訂補(bǔ)充協(xié)議的要求，且沒有實質(zhì)性違背采購文件要求，但事實上卻有暗箱操作之嫌疑，對供應(yīng)商形成了不公平的對待。

在前述例子中，如果貨物的重要附屬部件在采購文件中沒有約定需要單獨(dú)報價，且成交供應(yīng)商在簽訂政府采購合同補(bǔ)充協(xié)議時要求新增這部分價款，理由是采購文件對貨物價款約定不明確，那么供應(yīng)商的訴求從《民法典》的角度來看是合法的，但從《政府采購法》的角度來看則屬于實質(zhì)性違背采購文件的價格要求。

即便供應(yīng)商的這種訴求屬于違背實質(zhì)性條件，但采購合同不得背離采購文件實質(zhì)性要求的原則只在87號令等規(guī)章層面予以規(guī)范，這種規(guī)范效力顯著低于屬于法律位階的《民法典》的效力。一旦采購人與供應(yīng)商由于合同簽訂爭議發(fā)生民事訴訟，供應(yīng)商依照《民法典》主張權(quán)利，采購人想要通過主張“采購合同不得背離采購文件實質(zhì)性要求”，理論上很難得到支持。

適時調(diào)整相關(guān)規(guī)定來規(guī)避沖突

筆者認(rèn)為，前述矛盾的根源在于，不能在《政府采購法》未對合同進(jìn)行專門規(guī)范的情況下，簡單要求政府采購合同適用民事合同的規(guī)定。筆者建議，可以從以下四個方面入手適時調(diào)整相關(guān)規(guī)定。

一是對政府采購合同適用《民法典》進(jìn)行嚴(yán)密的法律表述。87號令第七十三條第二款規(guī)定，政府采購合同的履行、違約責(zé)任和解決爭議的方法等適用《合同法》。鑒于政府采購合同究竟定性屬于行政協(xié)議還是民事合同，理論界觀點尚不統(tǒng)一。當(dāng)務(wù)之急，不妨將87號令第七十三條第二款精神升格為法律，正式寫入《政府采購法》中，確保在政府采購合同簽訂階段可以適用政府采購法律體系的規(guī)定，解決法律適用難題。

二是在《政府采購法》中明確政府采購合同不得背離采購文件實質(zhì)性要求。根據(jù)特別法優(yōu)于一般法適用的原則，上述規(guī)定的適用優(yōu)于《民法典》第五百一十條關(guān)于補(bǔ)充協(xié)議簽訂的一般規(guī)定，確保不被不法供應(yīng)商鉆法律空子。

三是在法律層面進(jìn)一步明確實質(zhì)性條件或要求的定義?，F(xiàn)行《政府采購法》全文只有1處提到“實質(zhì)性”，即第三十八條第四項有“談判文件有實質(zhì)性變動的”表述。其實施條例雖有3處提到實質(zhì)性要求、1處提到實質(zhì)性內(nèi)容，但沒有明確何謂實質(zhì)性要求或內(nèi)容。筆者認(rèn)為，可以在《政府采購法》層面明確提出實質(zhì)性要求或?qū)嵸|(zhì)性內(nèi)容的表述，然后將在現(xiàn)有87號令等規(guī)章中對實質(zhì)性要求或內(nèi)容的列舉提煉出來，并在實施條例中加以定義或解釋?；蛘咴凇墩少彿ā诽峒皩嵸|(zhì)性要求的基礎(chǔ)上，由現(xiàn)行的政府采購規(guī)章對此概念進(jìn)行概括加列舉式的解釋。

四是進(jìn)一步規(guī)范政府采購合同規(guī)定。在充分積累政府采購合同行政協(xié)議特征的基礎(chǔ)上，準(zhǔn)確從法理上劃分政府采購合同分別適用行政協(xié)議和民事合同的特征，并根據(jù)實際適時調(diào)整不同法律效力的規(guī)范性文件表述，對政府采購合同予以更精細(xì)的專門規(guī)范。

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