看《行政復(fù)議法》修訂對政府采購監(jiān)管的影響（上）

【聚焦·新行政復(fù)議法】

看《行政復(fù)議法》修訂對政府采購監(jiān)管的影響（上）

■ 蔡錕

2023年9月1日，第十四屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第五次會議修訂通過了《中華人民共和國行政復(fù)議法》（以下簡稱《行政復(fù)議法》），并將于2024年1月1日正式施行。這是1999年《行政復(fù)議法》頒發(fā)實施后的首次大篇幅修訂。

行政復(fù)議是指公民、法人或者其他組織（即行政相對人）認(rèn)為行政行為侵犯自身合法權(quán)益，依法向特定行政機關(guān)提出申請，由特定行政機關(guān)對行政行為進(jìn)行合法性和合理性審查并作出相關(guān)決定的活動。與行政訴訟相同，行政復(fù)議也是行政相對人不服行政行為而尋求法律救濟(jì)的一種途徑。

相比較現(xiàn)行的2017年最近一次修正的《行政復(fù)議法》，新修訂的《行政復(fù)議法》變化較大，其根據(jù)2020年2月中央全面依法治國委員會第三次會議審議通過的《行政復(fù)議體制改革方案》的要求，吸收了現(xiàn)行《中華人民共和國行政復(fù)議法實施條例》（以下簡稱《行政復(fù)議法實施條例》）、《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）以及《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》（以下簡稱《行政訴訟法》司法解釋）中的諸多規(guī)定，亦在制度、程序上進(jìn)行了一定的創(chuàng)新。

在政府采購的立法中，行政復(fù)議并不陌生?！吨腥A人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）第五十八條明確規(guī)定，“投訴人對政府采購監(jiān)督管理部門（即財政部門）的投訴處理決定不服或者政府采購監(jiān)督管理部門逾期未作處理的，可以依法申請行政復(fù)議或者向人民法院提起行政訴訟。”

但應(yīng)予注意的是，根據(jù)行政復(fù)議以及行政訴訟的基本法理和既有規(guī)定，除了財政部門作出的投訴處理決定外，財政部門所實施的監(jiān)督檢查、行政處罰以及舉報答復(fù)等監(jiān)管行為，也都屬于行政行為的范圍，相關(guān)的監(jiān)督檢查決定、行政處罰決定等也都可能因相對人不服而被申請行政復(fù)議并受到復(fù)議機關(guān)的審查。

因此，此次《行政復(fù)議法》的修訂，與政府采購監(jiān)管的關(guān)系非常密切，也將深刻影響采購人或供應(yīng)商的救濟(jì)程序，值得政府采購各參與主體予以關(guān)注。

復(fù)議管轄發(fā)生變化

待新修訂的《行政復(fù)議法》實施后，中央和地方財政部門分別作為復(fù)議被申請人時的復(fù)議管轄存在不同，地方財政部門作為復(fù)議被申請人時的復(fù)議管轄由“選擇管轄”變?yōu)椤皢我还茌牎薄?/p>

2012年，財政部在《關(guān)于明確政府采購聯(lián)合采購活動中投訴舉報事項監(jiān)管權(quán)問題的通知》中規(guī)定，“各級人民政府財政部門按照《政府采購法》及相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，均可對本級采購人參加的聯(lián)合采購項目進(jìn)行監(jiān)管，依法處理投訴、舉報案件。在聯(lián)合采購項目實施過程中，如果多個財政部門均收到投訴、舉報，預(yù)算級次不同的，由其中預(yù)算級次最高的財政部門負(fù)責(zé)處理投訴、舉報事項；預(yù)算級次相同的，由最先收到投訴、舉報的財政部門負(fù)責(zé)處理?！?/p>

2018年，財政部在《政府采購質(zhì)疑和投訴辦法》（財政部令第94號）第六條中規(guī)定，“供應(yīng)商投訴按照采購人所屬預(yù)算級次，由本級財政部門處理?？鐓^(qū)域聯(lián)合采購項目的投訴，采購人所屬預(yù)算級次相同的，由采購文件事先約定的財政部門負(fù)責(zé)處理，事先未約定的，由最先收到投訴的財政部門負(fù)責(zé)處理；采購人所屬預(yù)算級次不同的，由預(yù)算級次最高的財政部門負(fù)責(zé)處理?！?/p>

根據(jù)前述規(guī)定可見，在政府采購中，根據(jù)采購人所屬預(yù)算級次的不同，實施監(jiān)管行為并作出投訴處理決定、監(jiān)督檢查決定、行政處罰決定以及舉報答復(fù)（以下統(tǒng)稱政府采購監(jiān)管決定）的財政部門的級別也是不同的。通俗來說，中央預(yù)算單位政府采購活動的監(jiān)管由財政部負(fù)責(zé)，省級預(yù)算單位政府采購活動的監(jiān)管由省財政廳負(fù)責(zé)，市級預(yù)算單位政府采購活動的監(jiān)管由市財政局負(fù)責(zé)，以此往下類推。

也因此，在政府采購領(lǐng)域，上至國家財政部，下至區(qū)縣財政局的各級財政部門都可能成為復(fù)議被申請人，各級財政部門的監(jiān)管行為也都可能成為復(fù)議審查的對象。

此次新修訂的《行政復(fù)議法》，對中央和地方財政部門分別作為復(fù)議被申請人的情況，設(shè)定了不同的復(fù)議管轄原則，且將地方財政部門作為復(fù)議被申請人時的復(fù)議管轄原則由“選擇管轄”變?yōu)榱恕皢我还茌牎?，具體如下。

其一，對于不服中央財政部門即財政部作出的政府采購監(jiān)管決定的，仍由財政部進(jìn)行復(fù)議管轄，即采取同級同部門復(fù)議的管轄原則。這里新修訂的《行政復(fù)議法》與現(xiàn)行《行政復(fù)議法》在規(guī)定上保持了一致。

其二，對于不服地方各級財政部門作出的政府采購監(jiān)管決定的，則從可以由本級人民政府管轄或上一級主管部門管轄的“選擇管轄”，變?yōu)榱酥荒苡杀炯壢嗣裾茌牭摹皢我还茌牎薄?/p>

所謂“選擇管轄”，規(guī)定于現(xiàn)行《行政復(fù)議法》第十二條第一款，即“對縣級以上地方各級人民政府工作部門的具體行政行為不服的，由申請人選擇，可以向該部門的本級人民政府申請行政復(fù)議，也可以向上一級主管部門申請行政復(fù)議”。比如，當(dāng)事人若不服市財政局作出的投訴處理決定，則既可以向市人民政府也可以向省財政廳提出行政復(fù)議申請。

這一管轄原則自1999年《行政復(fù)議法》頒布之時開始適用，但在新修訂的《行政復(fù)議法》中畫上了句號。新修訂的《行政復(fù)議法》第二十四條第一款第一項明確，對本級人民政府工作部門作出的行政行為不服申請復(fù)議的，只能由本級人民政府管轄。也就是說，在2024年1月1日之后，對市財政局作出的投訴處理決定再有不服的，沒有選擇余地，只能向市人民政府申請行政復(fù)議了。

這一改變源于前述2020年2月通過的《行政復(fù)議體制改革方案》，亦將各地已經(jīng)紛紛試點并推動實施的“地方各級政府統(tǒng)一行使行政復(fù)議職權(quán)，各級司法行政部門統(tǒng)一辦理本級政府負(fù)責(zé)的行政復(fù)議案件”制度進(jìn)行了法律化。

從“上級機關(guān)或本級政府的選擇管轄”轉(zhuǎn)向“僅能本級政府的單一管轄”，對于集中部門間復(fù)議案件辦理力量，統(tǒng)一區(qū)域內(nèi)復(fù)議案件審理標(biāo)準(zhǔn)，有著明顯的積極意義。但可以預(yù)見的是，短期內(nèi)各級人民政府司法行政部門的工作量將會顯著提升。同時，因為上級財政部門失去了“行政復(fù)議權(quán)”這一自上而下統(tǒng)一政府采購領(lǐng)域內(nèi)執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)的有效手段，如何確保政府采購領(lǐng)域內(nèi)不同地域間執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)的一致性，尚需制度上的更多磨合。

此外，還有一個隱藏的影響，即上述管轄原則的改變，將使部分案件中行政相對人試圖通過向上級機關(guān)申請行政復(fù)議而在后續(xù)的行政訴訟中改變管轄法院的做法“過時”。這一影響在政府采購領(lǐng)域?qū)⒂葹槊黠@。

根據(jù)當(dāng)前《行政訴訟法》的規(guī)定，在復(fù)議決定維持原行政行為的情況下，后續(xù)的行政訴訟適用復(fù)議雙被告制度，且管轄法院可以由原告在“復(fù)議機關(guān)所在地的基層法院”或“原行為機關(guān)所在地的基層法院”之間進(jìn)行選擇。因此，在部分案件中，行政相對人會選擇向上級機關(guān)申請行政復(fù)議，進(jìn)而在未來的行政訴訟中將管轄法院拉到上級機關(guān)所在地，以脫離可能存在的地域干涉。舉一個典型的例子，在不服省財政廳作出的投訴處理決定時，可以向其上級主管機關(guān)即財政部申請行政復(fù)議，并進(jìn)而在復(fù)議維持的情況下，將訴訟案件的管轄拉到北京，由北京的基層法院進(jìn)行審理。但顯而易見的是，這一操作方式將隨著復(fù)議案件“選擇管轄”制度的謝幕而退出歷史舞臺。

復(fù)議前置范圍擴(kuò)張

待新修訂的《行政復(fù)議法》實施后，在政府采購領(lǐng)域中不履行法定職責(zé)的案件，將被納入復(fù)議前置案件范圍。

所謂“復(fù)議前置”，是指對行政機關(guān)的行政行為不服的，應(yīng)當(dāng)先向行政復(fù)議機關(guān)申請行政復(fù)議，對行政復(fù)議決定不服的，才能進(jìn)一步向人民法院提起行政訴訟。對當(dāng)事人而言，申請行政復(fù)議是必須進(jìn)行的前序步驟，在未經(jīng)復(fù)議的情況下是無法提起行政訴訟的。

在現(xiàn)行《行政復(fù)議法》中，僅在第三十條第一款及第十六條第一款中涉及復(fù)議前置的內(nèi)容，主要針對自然資源使用權(quán)的相關(guān)情形以及法律法規(guī)單獨規(guī)定的相關(guān)情形，而這些都與政府采購的監(jiān)管行為幾無關(guān)聯(lián)。在一般情況下，現(xiàn)行《行政復(fù)議法》將救濟(jì)渠道交由當(dāng)事人選擇，即由當(dāng)事人決定是申請行政復(fù)議還是提起行政訴訟。雖然現(xiàn)行模式尊重了當(dāng)事人的選擇權(quán)，但也確實加重了當(dāng)事人的救濟(jì)成本和行政救濟(jì)的制度成本。

因此，為了發(fā)揮行政復(fù)議化解行政爭議的主渠道作用，將行政爭議更多引流到行政復(fù)議中，新修訂的《行政復(fù)議法》在第二十三條中將復(fù)議前置的情形從2種擴(kuò)張為5種，即新增加了3種。其中第二十三條第一款第三項新增的“認(rèn)為行政機關(guān)存在本法第十一條規(guī)定的未履行法定職責(zé)情形”與政府采購有著直接且密切的關(guān)聯(lián)。

所謂“未履行法定職責(zé)”的案件，從當(dāng)前行政訴訟的實踐來看，是指“公民、法人或者其他組織起訴請求行政機關(guān)作出特定行政行為或者事實行為的案件”，其中既包括消極不作為類的履責(zé)之訴（即行政機關(guān)對是否履行法定職責(zé)未作出任何意思表示），也包括積極作為類的履責(zé)之訴（即行政機關(guān)以書面或者口頭等方式積極作出答復(fù)，明確表明其拒絕履行原告所請求的職責(zé)），故未履行法定職責(zé)案件的范圍是非常廣泛的。

在政府采購的監(jiān)管活動中，對投訴人的投訴事項、舉報事項，財政部門除了作出投訴處理決定或行政處罰決定外，還可能以答復(fù)方式告知不予受理、不予立案，或者逾期不作出任何處理，又或者雖然作出處理但結(jié)論是不存在違法行為的。按照前述“未履行法定職責(zé)”行為類型的分類，“逾期不作出任何處理”明顯屬于消極不作為類的不履職，“以答復(fù)方式告知不予受理、不予立案”以及“雖然作出處理但結(jié)論是不存在違法行為”，在實踐中則往往會被歸為積極作為類的不履職。

因此，如果對前述新修訂的《行政復(fù)議法》第二十三條第一款第三項新增的“未履行法定職責(zé)情形”采取廣義理解的話，則在政府采購中財政部門的一部分監(jiān)管行為會被納入復(fù)議前置的適用范圍。

當(dāng)然，關(guān)于新修訂的《行政復(fù)議法》的這一規(guī)定應(yīng)如何理解，當(dāng)前也存在爭議。目前主要爭議點在于“本法第十一條規(guī)定的未履行法定職責(zé)情形”是否僅指新修訂的《行政復(fù)議法》第十一條第十一項規(guī)定的情形。如果僅指的話，則復(fù)議前置適用的不履職情形范圍將會受到一定程度的限縮。不過，這些尚待立法機關(guān)在法律解釋或修訂《行政復(fù)議法實施條例》時予以明確。

（作者系北京市道可特律師事務(wù)所高級合伙人、律師）

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