對(duì)一件政府采購(gòu)失信記錄案件的思考

【實(shí)務(wù)探討】

對(duì)一件政府采購(gòu)失信記錄案件的思考

■ 杭正亞

本案是一件因政府采購(gòu)嚴(yán)重違法失信行為信息記錄而引起的行政訴訟（以下簡(jiǎn)稱“信息訴訟”），非常罕見。筆者以“政府采購(gòu)嚴(yán)重違法失信行為信息記錄”（以下簡(jiǎn)稱“失信記錄”）為關(guān)鍵詞，在最高人民法院“中國(guó)裁判文書網(wǎng)”進(jìn)行裁判文書全文檢索，有11份文書，只有本案涉及“失信記錄”爭(zhēng)議，其他案件均不涉及，值得政府采購(gòu)界關(guān)注。

案情簡(jiǎn)介

2022年11月15日，某財(cái)政部門（以下簡(jiǎn)稱該部門）對(duì)Y公司分別作出302號(hào)和303號(hào)兩個(gè)行政處罰決定，Y公司均不服，分別提起行政訴訟（以下簡(jiǎn)稱“處罰訴訟”）。某中級(jí)法院于2023年7月10日分別作出兩個(gè)行政判決，均駁回Y公司訴訟請(qǐng)求。Y公司提起上訴，均被某高級(jí)法院于2023年11月17日作出兩份終審判決駁回上訴，維持原判。

2022年11月24日，該部門在中國(guó)政府采購(gòu)網(wǎng)對(duì)上述兩個(gè)處罰信息，以Y公司兩條“失信記錄”予以公布，即：“序號(hào)：1……嚴(yán)重違法失信行為的具體情形：提供虛假材料謀取中標(biāo)；處罰結(jié)果：罰款7999元，列入不良行為記錄名單，一年內(nèi)禁止參加政府采購(gòu)活動(dòng)”“序號(hào)：2……嚴(yán)重違法失信行為的具體情形：提供虛假材料謀取中標(biāo)；處罰結(jié)果：罰款16883元，列入不良行為記錄名單，一年內(nèi)禁止參加政府采購(gòu)活動(dòng)”。同時(shí)，還公布了企業(yè)名稱、企業(yè)地址、處罰依據(jù)、處罰日期和執(zhí)法單位等。

Y公司向法院起訴稱：1.Y公司僅受到一年禁入的行政處罰，不屬于重大違法記錄，將Y公司納入“失信記錄”名單的行為違法。2.公示的處罰及“失信記錄”信息不完整。訴訟請(qǐng)求為：確認(rèn)該部門將Y公司列入“失信記錄”名單、在信用中國(guó)“嚴(yán)重失信主體名單”欄目公示行政處罰信息的行為違法，撤銷在信用中國(guó)“嚴(yán)重失信主體名單”，將Y公司移出“失信記錄”名單，并停止在中國(guó)政府采購(gòu)網(wǎng)公示，對(duì)《關(guān)于報(bào)送政府采購(gòu)嚴(yán)重違法失信行為信息記錄的通知》（財(cái)辦庫(kù)〔2014〕526號(hào)，以下簡(jiǎn)稱“526通知”）一并予以審查。一審法院作出行政裁定，駁回Y公司起訴。Y公司提起上訴，被二審法院以（2023）京行終10416號(hào)行政裁定駁回上訴，維持一審裁定。

適用依據(jù)

由于我國(guó)信用管理尚未形成完整的法律體系，目前公布“失信記錄”的適用依據(jù)是：

一是根據(jù)《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法》（以下簡(jiǎn)稱《政府采購(gòu)法》）第七十七條第一款規(guī)定，即供應(yīng)商提供虛假材料謀取中標(biāo)、成交的列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購(gòu)活動(dòng)。

二是2014年6月4日《國(guó)務(wù)院關(guān)于促進(jìn)市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)維護(hù)市場(chǎng)正常秩序的若干意見》（國(guó)發(fā)〔2014〕20號(hào)）中規(guī)定：“加快市場(chǎng)主體信用信息平臺(tái)建設(shè)，完善市場(chǎng)主體信用信息記錄……構(gòu)建市場(chǎng)主體信用信息公示系統(tǒng)，強(qiáng)化對(duì)市場(chǎng)主體的信用監(jiān)管。”

三是2014年6月14日國(guó)務(wù)院發(fā)布的《社會(huì)信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要（2014—2020年）》（國(guó)發(fā)〔2014〕21號(hào)）中規(guī)定：“加強(qiáng)政府采購(gòu)信用管理……依法建立政府采購(gòu)供應(yīng)商不良行為記錄名單。”

四是2014年12月財(cái)政部發(fā)布的“526通知”，啟動(dòng)建設(shè)“政府采購(gòu)嚴(yán)重違法失信行為記錄名單”專欄，在中國(guó)政府采購(gòu)網(wǎng)上集中發(fā)布全國(guó)“失信記錄”。

本案中涉案違法行為“列入不良行為記錄名單”，經(jīng)兩個(gè)“處罰訴訟”的司法審查，確認(rèn)了合法性，該部門據(jù)此在中國(guó)政府采購(gòu)網(wǎng)上公布Y公司“失信記錄”，符合上述法律和規(guī)范性文件的規(guī)定。

爭(zhēng)議焦點(diǎn)

焦點(diǎn)一：“失信記錄”與“重大違法記錄”的概念是否相同？

該部門在網(wǎng)站公布的是Y公司“失信記錄”，并未將Y公司的行為稱之為“重大違法記錄”。對(duì)“失信記錄”的公示，是對(duì)Y公司違法違規(guī)行為的一種記錄和客觀反映，是對(duì)已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)和行為的信息公開。“526通知”第一條“政府采購(gòu)嚴(yán)重違法失信行為的適用情形”中規(guī)定：“供應(yīng)商、采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)在三年內(nèi)受到財(cái)政部門作出下列情形之一的行政處罰，列入政府采購(gòu)嚴(yán)重違法失信行為記錄名單……（二）在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購(gòu)活動(dòng)（處罰期限屆滿的除外）……”由于Y公司在一年內(nèi)被禁入，且列入記錄時(shí)仍在處罰期限內(nèi)，完全符合上述適用情形?！爸卮筮`法記錄”是《政府采購(gòu)法》第二十二條第一款第五項(xiàng)與《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱《政府采購(gòu)法實(shí)施條例》）第十九條規(guī)定的情形，與“失信記錄”風(fēng)馬牛不相及。

焦點(diǎn)二：公示的Y公司處罰信息及“失信記錄”是否完整？

“526通知”第二條規(guī)定了“失信記錄”的主要內(nèi)容，包括企業(yè)名稱、企業(yè)地址、嚴(yán)重違法失信行為的具體情形、處罰結(jié)果、處罰依據(jù)、處罰日期和執(zhí)法單位等。對(duì)照該部門公布的內(nèi)容，符合上述規(guī)定，不存在不完整的問題。

焦點(diǎn)三：公示的Y公司處罰信息及“失信記錄”是否應(yīng)刪除？

“526通知”第三條規(guī)定了“失信記錄”的報(bào)送要求,信息公布期限一般為3年，處罰期限屆滿的，相關(guān)信息記錄從專欄中予以刪除。因此，Y公司要求刪除公示的處罰信息及“失信記錄”，在一年處罰期限屆滿前不能刪除。

焦點(diǎn)四：Y公司能否向該部門要求撤銷在信用中國(guó)“嚴(yán)重失信主體名單”？

Y公司針對(duì)信用中國(guó)“嚴(yán)重失信主體名單”欄目公示行為提起的訴訟請(qǐng)求，即要求撤銷在該欄目中的名單，因信用中國(guó)網(wǎng)站并非該部門管理，法院認(rèn)為該起訴缺乏事實(shí)根據(jù)，且在一審中，因訴訟請(qǐng)求不明確，經(jīng)一審法院釋明，Y公司拒絕修改。故一審法院對(duì)該起訴予以裁定駁回，二審法院予以維持，都是正確的。

焦點(diǎn)五：“信息訴訟”案件是否屬于法院受案范圍？

Y公司就“處罰訴訟”“信息訴訟”分別起訴、上訴，法院對(duì)“處罰訴訟”進(jìn)行了實(shí)體審理并作出判決，而對(duì)“信息訴訟”未進(jìn)行實(shí)體審理僅作出裁定。法院認(rèn)為,根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱《行政訴訟法》）第四十九條第三項(xiàng)、第四項(xiàng)的規(guī)定，原告提起訴訟應(yīng)當(dāng)具有事實(shí)根據(jù)，并屬于人民法院受案范圍?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉的解釋》第一條第二款第十項(xiàng)規(guī)定，對(duì)公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。本案涉及的行政處罰信息、“失信記錄”及公示行為，并未對(duì)Y公司的權(quán)利義務(wù)作出新的處分，不屬于行政訴訟受案范圍，不符合法定起訴條件。一審法院依法裁定駁回Y公司的起訴，并對(duì)Y公司提起的規(guī)范性文件審查請(qǐng)求一并予以駁回，并無(wú)不當(dāng)。

立法展望

本案爭(zhēng)議的發(fā)生，與法律對(duì)信用管理爭(zhēng)議救濟(jì)措施尚不明晰相關(guān)。令人欣慰的是，2022年11月14日《中華人民共和國(guó)社會(huì)信用體系建設(shè)法（向社會(huì)公開征求意見稿）》（以下簡(jiǎn)稱征求意見稿）發(fā)布，對(duì)于實(shí)踐中的一些爭(zhēng)議問題，既有了明確解答，也留下模糊空間。

——列入不良行為記錄名單的法律屬性仍未確定。列入不良行為記錄名單，是對(duì)供應(yīng)商實(shí)施《政府采購(gòu)法》第七十七條和《政府采購(gòu)法實(shí)施條例》第七十二條、第七十三條以及《政府采購(gòu)質(zhì)疑和投訴辦法》第三十七條所規(guī)定的違法行為時(shí)，財(cái)政部門所采取的失信懲戒措施。對(duì)于此種失信懲戒措施的性質(zhì)是否屬于行政處罰有意見分歧：一是認(rèn)為屬于行政處罰。理由是《中華人民共和國(guó)行政處罰法》（以下簡(jiǎn)稱《行政處罰法》）第九條規(guī)定：“行政處罰的種類：……（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”，認(rèn)為“列入不良行為記錄名單”屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。因“列入不良行為記錄名單”帶有懲處性質(zhì)，對(duì)供應(yīng)商的影響甚至?xí)笥诰娴男姓幜P。審理本案的法院是將“列入不良行為記錄名單”作為行政處罰，在兩個(gè)“處罰訴訟”案件中一并審理的，而在“信息訴訟”案件中沒有進(jìn)行審查，直接駁回起訴。二是認(rèn)為不屬于行政處罰。理由是《行政處罰法》第十三條規(guī)定“國(guó)務(wù)院部門規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。尚未制定法律、行政法規(guī)的，國(guó)務(wù)院部門規(guī)章對(duì)違反行政管理秩序的行為，可以設(shè)定警告、通報(bào)批評(píng)或者一定數(shù)額罰款的行政處罰。”財(cái)政部門規(guī)章可以在上位法規(guī)定的范圍內(nèi)作具體規(guī)定，但《政府采購(gòu)質(zhì)疑和投訴辦法》第三十七條規(guī)定不是對(duì)《政府采購(gòu)法》第七十七條、《政府采購(gòu)法實(shí)施條例》第七十二條和第七十三條規(guī)定的具體規(guī)定，部門規(guī)章也無(wú)權(quán)新設(shè)警告、通報(bào)批評(píng)或者一定數(shù)額罰款行政處罰之外的行政處罰。因此“列入不良行為記錄名單”不屬于行政處罰，只是一種失信懲戒措施。筆者在“中國(guó)裁判文書網(wǎng)”檢索到1份與招標(biāo)投標(biāo)相關(guān)的（2015）浙麗行終字第7號(hào)行政判決，該案一審、二審法院均認(rèn)定，某住建局的公示行為不屬于行政處罰，不受行政處罰程序規(guī)范的規(guī)制。

征求意見稿第九十條顯示：“失信懲戒措施實(shí)行清單管理……國(guó)家機(jī)關(guān)根據(jù)清單可以實(shí)施下列失信懲戒措施：……(四)依法依規(guī)納入嚴(yán)重失信主體名單……(六)依法依規(guī)限制參與招標(biāo)投標(biāo)、政府采購(gòu)活動(dòng)……前款規(guī)定的失信懲戒措施中屬于行政處罰的，應(yīng)當(dāng)按照行政處罰有關(guān)規(guī)定執(zhí)行?！笨梢?，征求意見稿中所指的失信懲戒措施可以包括行政處罰，但不全部屬于行政處罰，仍然不能解決實(shí)踐中的爭(zhēng)議，將會(huì)使財(cái)政部門在執(zhí)法實(shí)踐中左右為難。筆者建議，在此問題上對(duì)征求意見稿第九十條進(jìn)行修改，對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行減損權(quán)利或增加義務(wù)的失信懲戒措施，將其規(guī)定為行政處罰的種類，并嚴(yán)格按照行政處罰程序執(zhí)行。

——對(duì)被列入嚴(yán)重失信主體名單的應(yīng)以決定文書為認(rèn)定依據(jù)。征求意見稿第九十二條規(guī)定了嚴(yán)重失信主體名單管理制度，該條第三款進(jìn)行明確規(guī)定，除以生效法律文書作為認(rèn)定依據(jù)外，決定將列入嚴(yán)重失信主體名單前，應(yīng)當(dāng)告知作出決定的事由、依據(jù)和依法享有的權(quán)利；信用信息主體要求聽證的，應(yīng)當(dāng)依法安排聽證；決定列入嚴(yán)重失信主體名單的，應(yīng)當(dāng)制作決定文書；決定文書應(yīng)當(dāng)載明列入嚴(yán)重失信主體名單的事由、依據(jù)、失信懲戒措施提示、移出條件、救濟(jì)途徑和程序等內(nèi)容。這實(shí)際上是按照行政處罰的規(guī)格在程序上進(jìn)行規(guī)范，也在一定程度上防范因是否屬于行政處罰而爭(zhēng)議產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)。

——保障了信用信息主體的異議、投訴、復(fù)議、訴訟等多種救濟(jì)權(quán)。對(duì)信用信息主體，征求意見稿規(guī)定其享有多種救濟(jì)權(quán)利，如第九十五條的異議權(quán)，第九十七條對(duì)異議處理不滿的投訴權(quán)或直接訴訟權(quán)，第九十八條的失信行為糾正后的申請(qǐng)信用修復(fù)權(quán)，第九十九條的投訴、復(fù)議和訴訟權(quán)。結(jié)合本案還有三點(diǎn)模糊空間，一是Y公司認(rèn)為公示的處罰信息及“失信記錄”不完整，如根據(jù)第九十五條、第九十七條，Y公司可以提出異議進(jìn)而投訴或者直接訴訟，那么其所稱的完整是按照“526通知”規(guī)定的內(nèi)容，還是按照處罰決定的內(nèi)容？二是Y公司請(qǐng)求將其移出“失信記錄”名單，這又容易與第九十八條規(guī)定的信用修復(fù)相混淆，且征求意見稿對(duì)如何滿足修復(fù)條件卻沒有作出規(guī)定；三是該部門對(duì)Y公司“失信記錄”公示，是依據(jù)兩份行政處罰決定，Y公司能否既提起“處罰訴訟”，又依據(jù)第九十七條對(duì)“失信記錄”進(jìn)行投訴、復(fù)議和訴訟。這三點(diǎn)問題，建議在征求意見稿中予以明確。

筆者相信，該部法律如果能夠施行，必將為構(gòu)建政府采購(gòu)守信激勵(lì)和失信懲戒機(jī)制提供法制保障。

（作者為江蘇博事達(dá)律師事務(wù)所一級(jí)律師、高級(jí)合伙人）

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