徐舟：政府采購法實施條例出臺有三受制

徐舟：政府采購法實施條例出臺有三受制

----《招標投標法實施條例》出臺隨感（一）

12月20日，國務(wù)院總理溫家寶簽署國務(wù)院令公布《中華人民共和國招標投標法實施條例》（以下簡稱《招標投標法實施條例》），自2012年2月1日起施行。作為一名政府采購戰(zhàn)線的老兵，聽聞之后，感慨良多。

業(yè)界共知，《政府采購法》和《招標投標法》同為我國公共采購領(lǐng)域的兩部重要法律。兩部法律實施了多年，實施條例都一直沒有出臺。由于兩部法律在建設(shè)工程政府采購方面存在交叉和銜接問題，因而兩部法律的實施條例在內(nèi)容上要進一步協(xié)調(diào)統(tǒng)一，在出臺時機上要實現(xiàn)同步，這似乎是一個心照不宣的共識。2009年-2011年連續(xù)3年，兩部法律的實施條例同被列入了國務(wù)院一類立法計劃，其中國務(wù)院法制辦于2010年1月和2011年8月先后兩次就《政府采購法實施條例》公開向社會和有關(guān)部門征求意見。從立法程序上來說，只差最后經(jīng)國務(wù)院常務(wù)會議審議通過和正式發(fā)布了。但最終還是《招標投標法實施條例》先行一步。這一結(jié)果雖在業(yè)界預(yù)料之外，但細思之下也屬情理之中。筆者揣測其主要原因可能有三：

一是《政府采購法實施條例》受制于上位法的“先天不足”。《政府采購法》實施過程中一些矛盾比較集中的問題，反映出該法在一些制度設(shè)計上與實踐工作的不相適應(yīng)性。例如“民心思統(tǒng)”的政府采購工程的法律適用問題，集中采購機構(gòu)的性質(zhì)及職能定位弱化問題，采購過程及質(zhì)疑投訴程序的相關(guān)環(huán)節(jié)法定時限偏長、導致政府采購周期長問題等。在上位法難以及時進行修訂的情況下，業(yè)界卻過多地寄希望于借實施條例進行“糾偏”，使該法實施條例從起草之始就背負了不能承受之重，從而增加了其起草和出臺難度。

二是《政府采購法實施條例》受制于政府采購自身的體制特點。矛盾比較集中的主要有：集中采購機構(gòu)的設(shè)置及定位問題、管采分離后的職能分工問題、集中采購機構(gòu)與采購人的分權(quán)制衡問題等。相對而言，《招標投標法》在這些方面則幾乎沒有束縛?！墩袠送稑朔ā凡幌瘛墩少彿ā纺菢釉O(shè)有專門的執(zhí)行機構(gòu)，監(jiān)管模式則是“九龍治水”，相關(guān)行業(yè)或部門按照行業(yè)屬性各管一塊。一些行業(yè)和部門既是政策的制定者、爭議的裁判者，又是資金的實際安排者、招標人的行業(yè)主管者，甚至還是招標代理機構(gòu)的實際遴選者。相應(yīng)的，在《招標投標法實施條例》的起草過程中自然就不存在決策、執(zhí)行與監(jiān)督之間的分權(quán)制衡矛盾。同時，《招標投標法》規(guī)范的主要是項目法人、招標代理機構(gòu)、承包商等市場主體的行為，而《政府采購法》規(guī)范的則主要是政府機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體等公權(quán)力部門的行為。另外，《招標投標法》更大程度上屬于一部規(guī)范招投標程序的“程序法”，根據(jù)其實施經(jīng)驗及實踐中存在的突出問題（如圍標串標、明招暗定等），對招標投標程序進行進一步嚴密和細化相對來說比較簡單，也容易被業(yè)界和社會所接受。

三是《政府采購法實施條例》受制于政府采購市場開放的談判進程。當前，我國加入GPA談判正處于關(guān)鍵階段。GPA對所有參加方有一個最基本的要求：即各參加方應(yīng)確保其國內(nèi)政府采購法律法規(guī)、規(guī)章、程序及做法與GPA規(guī)則相一致。因此，要求申請加入方調(diào)整其國內(nèi)政府采購法制，是GPA談判的重要議題之一。由于國內(nèi)政府采購法制的調(diào)整是一項十分浩大的系統(tǒng)工程，相應(yīng)的，如果運用得當，它也可以成為申請加入方談判的籌碼之一。在一些正式或非正式場合，歐美等GPA主要參加方就提出了希望我國實現(xiàn)政府采購和招標投標兩法合一的建議。這種建議在政府采購人和公共采購理論界聽來相當順耳，不過我想決策層肯定清醒地認識到了其醉翁之意不在酒：建議者并不完全是熱心于幫助我國實現(xiàn)政府采購法制的統(tǒng)一，把我國規(guī)模龐大的國有企業(yè)采購納入政府采購范圍、進而歸入政府采購市場開放范圍，也許才是他們真正的興趣所在。在談判正酣之際，我國政府主動舍棄這張底牌顯然不是最明智的。

總之，圍繞《政府采購法實施條例》的出臺，各種因素相互交織，可謂既有“內(nèi)憂”，又有“外患”，情況錯綜復雜。筆者認為，與其當前在條件尚不成熟的前提下勉為其難地出臺《政府采購法實施條例》，不如等待更合適時機，在不久的將來，在兼顧GPA要求以及國內(nèi)政府采購工作實際需要的基礎(chǔ)上，通盤考慮《政府采購法》的修訂和條例的起草問題，在法律修訂以后再相機出臺實施條例。這樣更有利于維護法律的穩(wěn)定性和權(quán)威性。而在《政府采購法》修訂以前，對政府采購工作實踐中亟須細化和規(guī)范的問題，則不妨由政府采購監(jiān)管部門以部門規(guī)章或規(guī)范性文件的形式予以明確。今后在法律修訂時，還可以將那些經(jīng)過實踐檢驗、證明行之有效的制度設(shè)計吸收進法律之中。(作者單位：上海市政府采購中心）