如何合理設(shè)置“類似業(yè)績”

【實務(wù)探討】

如何合理設(shè)置“類似業(yè)績”

■  曾尚偉

G市行政審批局委托代理機(jī)構(gòu)實施采購“新辦企業(yè)首套印章購買服務(wù)項目”。在評審過程中，專家對某供應(yīng)商提供的“某企業(yè)印章刻制合同”業(yè)績予以認(rèn)可，采購人代表提出異議，認(rèn)為采購人需求的印章一年達(dá)5000套規(guī)模以上，該供應(yīng)商提供一個只給企業(yè)做過3套印章的業(yè)績怎么能算“類似業(yè)績”呢？這樣的供應(yīng)商如何有履約能力完成采購人一年5000套以上的采購規(guī)模要求，并且采購人代表在評審報告中保留了意見。在評審結(jié)果公告期間，有供應(yīng)商向代理機(jī)構(gòu)提出質(zhì)疑：“中標(biāo)單位履約保障項得分為滿分，說明至少自2020年以來，該單位具有類似項目履約經(jīng)歷。經(jīng)我公司調(diào)查，中標(biāo)單位沒有中標(biāo)政府部門任何一項印章制作業(yè)務(wù)?！辟|(zhì)疑供應(yīng)商認(rèn)為被質(zhì)疑供應(yīng)商“類似業(yè)績”證明材料不滿足磋商文件的要求。筆者認(rèn)為，這反映出在政府采購實操中，采購人、供應(yīng)商和評審專家對“類似業(yè)績”的認(rèn)識，仁者見仁，智者見智，分歧明顯，難有定論。

那么，評審專家如何界定“類似業(yè)績”概念的外延？采購人如何制定“類似業(yè)績”的評分標(biāo)準(zhǔn)，確保購買到期望的產(chǎn)品或服務(wù)？供應(yīng)商如何正確判定在采購文件中是否存在“特定行業(yè)業(yè)績”，以維護(hù)自己的合法權(quán)益？

采購文件設(shè)置“類似業(yè)績”的法律依據(jù)是什么？

《政府采購需求管理辦法》第十八條規(guī)定：“根據(jù)采購需求特點提出的供應(yīng)商資格條件，要與采購標(biāo)的的功能、質(zhì)量和供應(yīng)商履約能力直接相關(guān)，且屬于履行合同必需的條件，包括特定的專業(yè)資格或者技術(shù)資格、設(shè)備設(shè)施、業(yè)績情況、專業(yè)人才及其管理能力等。業(yè)績情況作為資格條件時，要求供應(yīng)商提供的同類業(yè)務(wù)合同一般不超過2個，并明確同類業(yè)務(wù)的具體范圍。涉及政府采購政策支持的創(chuàng)新產(chǎn)品采購的，不得提出同類業(yè)務(wù)合同、生產(chǎn)臺數(shù)、使用時長等業(yè)績要求?！?/p>

根據(jù)《中華人民共和國政府采購法實施條例》第二十條規(guī)定，采購人和代理機(jī)構(gòu)設(shè)定“類似業(yè)績”作為資格條件或評審因素時，不能限定特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)，否則屬于以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇?？梢?，政策是允許采購人設(shè)置“類似業(yè)績”的，允許作為評分因素，但又規(guī)定不能限定特定行業(yè)，“類似業(yè)績”是否涉嫌特定行業(yè)的認(rèn)定是難點，界限十分模糊微妙，難以清晰把握。

在“類似業(yè)績”中的“類似”解釋為“大致相像”，顯然不是一個可以表達(dá)“精確”的詞語，這種模糊性正是產(chǎn)生分歧的根源。筆者認(rèn)為采購人設(shè)置類似業(yè)績的原則是類別上屬于同類，而不包括體量、數(shù)量、金額或?qū)哟紊舷喈?dāng)。即類似業(yè)績的設(shè)定是否與供應(yīng)商履約能力直接相關(guān)，是否出于項目特點和實際需要。《中華人民共和國政府采購法實施條例〈釋義〉》對“特定行業(yè)的業(yè)績”作了例外闡述：“如醫(yī)療機(jī)構(gòu)的物業(yè)服務(wù)項目，由于醫(yī)療機(jī)構(gòu)物業(yè)服務(wù)必須具有醫(yī)療污染物處理經(jīng)驗的特點，可以要求物業(yè)服務(wù)供應(yīng)商提供類似醫(yī)療機(jī)構(gòu)服務(wù)的業(yè)績?！贝饲坝腥讼蜇斦刻釂枺涸谀硞€財政評審項目中，招標(biāo)文件評分標(biāo)準(zhǔn)是否可以規(guī)定企業(yè)完成的財政評審項目業(yè)績優(yōu)者得15分。財政部國庫司的回復(fù)是：如果采購項目屬于財政評估項目，要求供應(yīng)商提供財政部門合同業(yè)績是合理的。但是要求供應(yīng)商提供特定金額的項目業(yè)績不合理。

另外，根據(jù)《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財政部令第87號）及《政府采購促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展管理辦法》（財庫〔2020〕46號）規(guī)定，采購人、采購代理不得以注冊資本、資產(chǎn)總額、營業(yè)收入、從業(yè)人員、利潤、納稅額等規(guī)模條件作為資格要求或評審因素，對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇。因業(yè)績的體量、數(shù)量、金額或?qū)哟尉c規(guī)模條件相關(guān)，不宜作為加分條件或資格條件。

該項目“類似業(yè)績”設(shè)置是否合理?

G市行政審批局“新辦企業(yè)首套印章購買服務(wù)項目”磋商文件評分標(biāo)準(zhǔn)“履約經(jīng)歷”評審因素規(guī)定“自2020年以來，響應(yīng)供應(yīng)商具有類似項目履約經(jīng)歷的，有1個得4分，最多得4分。注：提供合同（協(xié)議）或中標(biāo)通知書復(fù)印件，復(fù)印件加蓋響應(yīng)供應(yīng)商公章鮮章；同一個項目不同年度簽訂的合同為一個業(yè)績?！?/p>

上述履約經(jīng)歷的評審標(biāo)準(zhǔn)雖然不夠詳細(xì)，但是未違反現(xiàn)行法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，也不存在以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇的情形。雖然造成供應(yīng)商對“類似項目履約經(jīng)歷”的具體范圍產(chǎn)生理解上的偏差，從而引發(fā)質(zhì)疑投訴，但是監(jiān)管部門的處理原則為以采購人、采購代理機(jī)構(gòu)、評審專家的解釋確認(rèn)“類似業(yè)績”的認(rèn)定范圍，提倡適當(dāng)擴(kuò)大解釋，如此更加有利于供應(yīng)商的權(quán)益保護(hù)，所以專家對擬中標(biāo)供應(yīng)商提供的只做三套印章的合同認(rèn)可為“類似業(yè)績”。

另外，對于該項目是否可以要求提供政府采購業(yè)績，筆者認(rèn)為可以不要求，理由有兩點：其一，政府采購項目只是供應(yīng)商業(yè)務(wù)中的一部分，采購項目的業(yè)績設(shè)定是與采購標(biāo)的的功能、質(zhì)量和供應(yīng)商的服務(wù)能力直接相關(guān)，只要供應(yīng)商符合“類似業(yè)績”的類別即可具有相應(yīng)的履約能力，政府采購項目業(yè)績的設(shè)定，不能只接受政府采購業(yè)績。其二，“類似業(yè)績”要求不是考察供應(yīng)商履約能力、服務(wù)質(zhì)量等綜合實力的唯一方式，在采購文件中引入服務(wù)認(rèn)證來綜合考量供應(yīng)商的履約能力、服務(wù)質(zhì)量等綜合實力，也可公平、公正地選擇實力強(qiáng)大的優(yōu)質(zhì)供應(yīng)商。

設(shè)置“類似業(yè)績”需要注意什么？

筆者認(rèn)為，應(yīng)注意以下幾點：一是貨物采購項目應(yīng)該特別指明類似業(yè)績是投標(biāo)人業(yè)績還是投標(biāo)產(chǎn)品業(yè)績。如果側(cè)重貨物本身質(zhì)量的可以要求投標(biāo)產(chǎn)品業(yè)績，側(cè)重安裝和售后的則可以要求供應(yīng)商的業(yè)績。

二是一般設(shè)定近三年來的類似業(yè)績，如果要求提供的類似業(yè)績距離采購項目的時間太長則可能達(dá)不到考察供應(yīng)商履約能力的意義。同時需要注意的是，如果采購文件表述為“提供近三年投標(biāo)產(chǎn)品政府采購業(yè)績進(jìn)行評價……”可能會導(dǎo)致不同的理解，產(chǎn)生爭議。例如，若以2020年6月進(jìn)行開評標(biāo)為例，“近三年”的時間要求會出現(xiàn)至少兩種不同理解，一種認(rèn)為是指2017 年、2018年、2019年整三年，并不包括2020年1-6月；第二種理解是指2017年6月開始到2020年6月共三年。顯然，如果供應(yīng)商提供的業(yè)績恰好處于爭議時間區(qū)域，對項目將產(chǎn)生負(fù)面影響。因此建議，采購文件對業(yè)績要求的時間不應(yīng)使用“近期、近幾年”等模糊描述，最好精確至某年某月。

三是類似業(yè)績主要提供采購合同文本，另外，對于貨物采購項目來說，貨物業(yè)績項目已履約完畢的，提供能夠證明該業(yè)績項目經(jīng)驗收合格或履約完成的相關(guān)證明材料，這樣才能更好地通過類似業(yè)績來體現(xiàn)供應(yīng)商的項目經(jīng)驗。

四是業(yè)績分不宜過高，一般不要超過對小微企業(yè)的價格扣除優(yōu)惠,以3分為宜，最好不超過5分，否則容易對中小企業(yè)或新生企業(yè)構(gòu)成限制性或歧視性，遭到質(zhì)疑或投訴。

五是明確業(yè)績證明材料名稱。在一般情況下，貨物、服務(wù)類業(yè)績證明材料以中標(biāo)（成交）通知書、合同為基本要求，必要時可要求提供履約驗收報告。工程類項目則需提供竣工驗收報告。同時，采購文件還應(yīng)當(dāng)規(guī)定，證明材料需體現(xiàn)業(yè)績要求的時間范圍、產(chǎn)品名稱或明細(xì)、項目服務(wù)內(nèi)容、采購人及供應(yīng)商名稱等。

六是明確“類似”含義。實踐中，建議可以直接將招標(biāo)產(chǎn)品（貨物或服務(wù)）的名稱作為業(yè)績的定語，如提供物業(yè)管理服務(wù)業(yè)績等；如果項目特殊或不便用名稱加以描述，需要“同類產(chǎn)品業(yè)績”表達(dá)的，應(yīng)當(dāng)對“同類”作出明確，如“園區(qū)規(guī)劃編制服務(wù)”采購項目，園區(qū)規(guī)劃編制、項目可行性研究報告編制等內(nèi)容在工作中具有相同技術(shù)含量的特點，此時便可要求供應(yīng)商（咨詢機(jī)構(gòu)）提供同類產(chǎn)品業(yè)績，并對同類作出詳細(xì)解釋。

（作者單位：四川省廣漢市公共資源交易服務(wù)中心）

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