一場(chǎng)因OEM投訴而引發(fā)的風(fēng)波

【案例看臺(tái)】

一場(chǎng)因OEM投訴而引發(fā)的風(fēng)波

■ 鐘志君 謝忠燕 肖忠樺

案例回放

X公司向某市財(cái)政部門投訴稱，根據(jù)該市某單位廚房設(shè)備采購(gòu)項(xiàng)目的中標(biāo)結(jié)果顯示，中標(biāo)人Y公司在開標(biāo)一覽表中稱壓力鍋的制造商為Y公司，經(jīng)X公司查詢發(fā)現(xiàn)Y公司未獲得壓力鍋生產(chǎn)許可資質(zhì)，不是合格的供應(yīng)商。X公司提出應(yīng)取消Y公司的中標(biāo)資格、順延其為中標(biāo)人。

財(cái)政部門介入調(diào)查后發(fā)現(xiàn)，Y公司確實(shí)不具備生產(chǎn)壓力鍋的資質(zhì)。然而，Y公司答復(fù)稱，其所投壓力鍋系采用OEM形式生產(chǎn)，Y公司為該型號(hào)壓力鍋?zhàn)?cè)商標(biāo)（品牌）所有者，生產(chǎn)廠家為Z電器制造廠，Y公司向財(cái)政部門提供了雙方的OEM證明書，以及受托方Z公司尚在有效期內(nèi)的壓力鍋生產(chǎn)許可證。

財(cái)政部門認(rèn)為，OEM形式生產(chǎn)是較為普遍的市場(chǎng)行為，本項(xiàng)目招標(biāo)文件并未要求參與投標(biāo)的供應(yīng)商應(yīng)具備壓力鍋生產(chǎn)許可資質(zhì)，也未限制供應(yīng)商以委托加工形式生產(chǎn)的產(chǎn)品參與投標(biāo)。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理?xiàng)l例實(shí)施辦法》第四十七條規(guī)定，采用委托加工方式生產(chǎn)列入目錄產(chǎn)品的，被委托企業(yè)應(yīng)當(dāng)取得與委托加工產(chǎn)品相應(yīng)的生產(chǎn)許可。這里未規(guī)定委托方應(yīng)具備相應(yīng)生產(chǎn)許可資質(zhì)，僅要求受托方必須獲得相應(yīng)的生產(chǎn)許可資質(zhì)。

財(cái)政部門裁定，X公司的投訴事項(xiàng)不成立，駁回投訴。

一波剛平，一波又起。財(cái)政部門發(fā)現(xiàn)，該采購(gòu)項(xiàng)目不是專門面向中小企業(yè)采購(gòu)的項(xiàng)目，中標(biāo)人Y公司在《中小企業(yè)聲明函》中聲明壓力鍋的制造商為Y公司，其享受了本次采購(gòu)活動(dòng)給予小微企業(yè)10%的價(jià)格折扣優(yōu)惠政策。

據(jù)此，財(cái)政部門啟動(dòng)監(jiān)督檢查程序，認(rèn)定Y公司并未直接生產(chǎn)該型號(hào)壓力鍋，其不符合《政府采購(gòu)促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展管理辦法》第四條有關(guān)政府采購(gòu)扶持中小企業(yè)的政策，不應(yīng)享受10%的價(jià)格折扣優(yōu)惠，Y公司提供的《中小企業(yè)聲明函》為虛假聲明函，該行為屬于提供虛假材料謀取中標(biāo)的情形。

財(cái)政部門最終裁定，對(duì)Y公司處以采購(gòu)金額千分之七的罰款，列入不良行為記錄名單，在一年內(nèi)禁止參加政府采購(gòu)活動(dòng)。因本次采購(gòu)活動(dòng)出現(xiàn)了影響公平公正的現(xiàn)象，責(zé)令采購(gòu)人廢標(biāo)，重新開展采購(gòu)活動(dòng)。

案例分析

——什么是OEM？??OEM是英文?Original Equipment Manufacturer的首字母縮寫，俗稱為代工或者貼牌生產(chǎn)?，制造商（品牌商）并不直接生產(chǎn)產(chǎn)品，而是通過代工合同訂購(gòu)的方式委托其他廠家生產(chǎn)，將生產(chǎn)環(huán)節(jié)外包給專業(yè)的工廠，再將所訂產(chǎn)品買斷，并貼上自己的品牌商標(biāo)。

——不直接生產(chǎn)壓力鍋的品牌商需要取得相應(yīng)許可資質(zhì)嗎？《中華人民共和國(guó)工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理?xiàng)l例》規(guī)定，國(guó)家對(duì)重要工業(yè)產(chǎn)品的生產(chǎn)企業(yè)實(shí)行生產(chǎn)許可制度，其中包含壓力鍋?！秶?guó)務(wù)院關(guān)于調(diào)整完善工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理目錄的決定》規(guī)定，實(shí)施工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理的目錄產(chǎn)品共計(jì)14類27個(gè)品種（以下簡(jiǎn)稱目錄產(chǎn)品），壓力鍋屬于其中第10類產(chǎn)品，歸屬于“直接接觸食品的材料等相關(guān)產(chǎn)品”，由省級(jí)工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證主管部門負(fù)責(zé)實(shí)施。

《中華人民共和國(guó)工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理?xiàng)l例實(shí)施辦法》第四十七條規(guī)定，采用委托加工方式生產(chǎn)列入目錄產(chǎn)品的，被委托企業(yè)應(yīng)當(dāng)取得與委托加工產(chǎn)品相應(yīng)的生產(chǎn)許可。國(guó)家以法律條款的形式明確允許采取加工方式生產(chǎn)列入目錄產(chǎn)品，僅對(duì)受托方獲得相應(yīng)的行政許可作出了強(qiáng)制要求。

筆者認(rèn)為，不直接生產(chǎn)壓力鍋的品牌商不需要取得相應(yīng)的生產(chǎn)資質(zhì)。本案中，Y公司與具備完全行為能力且依法取得相關(guān)生產(chǎn)許可的Z公司簽訂《OEM 委托加工協(xié)議》，委托Z公司加工壓力鍋的行為，符合《中華人民共和國(guó)民法典》第143條規(guī)定。

——為什么Y公司不能享受小微企業(yè)的價(jià)格折扣優(yōu)惠？筆者認(rèn)為，《政府采購(gòu)促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展管理辦法》第四條明確規(guī)定，在貨物采購(gòu)項(xiàng)目中，貨物由中小企業(yè)生產(chǎn)且使用該中小企業(yè)商號(hào)或者注冊(cè)商標(biāo)，即只有生產(chǎn)廠家和品牌商（制造商）為同一家的中小企業(yè)，才能享受政府采購(gòu)的中小企業(yè)扶持政策。很明顯，本案中Y公司是品牌商而不是實(shí)際生產(chǎn)廠家，因此Y公司不能享受該項(xiàng)目招標(biāo)文件規(guī)定的給予小微企業(yè)10%的價(jià)格折扣優(yōu)惠政策。

政府采購(gòu)支持中小企業(yè)發(fā)展，其中很重要的一條就是支持推動(dòng)中小企業(yè)轉(zhuǎn)型升級(jí)。中小企業(yè)不僅要具備自主生產(chǎn)能力，而且還要擁有自己的知識(shí)產(chǎn)權(quán)和品牌商標(biāo)，才能不斷提高發(fā)展質(zhì)量和水平，走專精特新發(fā)展道路。因此，《政府采購(gòu)促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展管理辦法》規(guī)定，中小企業(yè)需同時(shí)具備生產(chǎn)制造、自主商號(hào)或注冊(cè)商標(biāo)，才能享受相應(yīng)的扶持政策。

Y公司的《中小企業(yè)聲明函》是虛假材料還是無效材料？筆者認(rèn)同財(cái)政部門判定Y公司《中小企業(yè)聲明函》是虛假材料的結(jié)果。主要原因是，一方面，Y公司在主觀上提供該《中小企業(yè)聲明函》是為了達(dá)成謀取中標(biāo)（成交）的目的，其具有主觀惡意的動(dòng)機(jī)。另一方面，Y公司在客觀上明知自己不是實(shí)際生產(chǎn)廠家，為了獲得價(jià)格折扣優(yōu)惠，在《中小企業(yè)聲明函》中虛假聲明，以此謀取投標(biāo)利益，該行為屬于提供虛假材料謀取中標(biāo)的情形。

據(jù)筆者了解，Y公司在填寫《中小企業(yè)聲明函》時(shí)發(fā)現(xiàn)，其格式只要求填寫制造商名稱，并未提示制造商應(yīng)與生產(chǎn)廠家為同一家，于是Y公司認(rèn)為，其是該款壓力鍋的品牌商（制造商），采購(gòu)文件未要求供應(yīng)商提供“如果所投產(chǎn)品為委托代加的，應(yīng)提供相關(guān)代加工證明材料”，因此，評(píng)標(biāo)專家在評(píng)審過程無法辨別其提供的《中小企業(yè)聲明函》是否存在虛假響應(yīng)的情況，于是Y公司為了獲取投標(biāo)優(yōu)勢(shì)，抱著僥幸心理做出了壓力鍋制造商的虛假聲明。沒想到，因OEM有關(guān)事項(xiàng)的投訴引發(fā)了財(cái)政部門的監(jiān)督檢查，導(dǎo)致其違法行為被發(fā)現(xiàn)。

意見建議

一是建議財(cái)政部門加大對(duì)重要工業(yè)產(chǎn)品實(shí)行工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可制度和政府采購(gòu)扶持中小企業(yè)政策的宣傳力度，使更多的供應(yīng)商了解并掌握上述制度和政策。

二是建議采購(gòu)人和代理機(jī)構(gòu)在編制采購(gòu)文件時(shí)，應(yīng)明確注明在采購(gòu)項(xiàng)目中，哪些產(chǎn)品屬于目錄產(chǎn)品，還要明確如果供應(yīng)商所投產(chǎn)品為委托代加工的，應(yīng)提供委托代加工的相關(guān)證明材料，方便供應(yīng)商編制投標(biāo)文件，也便于評(píng)標(biāo)專家審查投標(biāo)文件的合法、合規(guī)性。

三是建議采購(gòu)人和代理機(jī)構(gòu)在《中小企業(yè)聲明函》的格式中，增加供應(yīng)商關(guān)于所投貨物制造商性質(zhì)的說明，即貨物由制造商生產(chǎn)且使用該制造商的商號(hào)或者注冊(cè)商標(biāo)，以此來提醒投標(biāo)人依法依規(guī)填寫《中小企業(yè)聲明函》。

法規(guī)鏈接

《中華人民共和國(guó)工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理?xiàng)l例實(shí)施辦法》

第四十條 采取委托方式加工生產(chǎn)列入目錄產(chǎn)品的，企業(yè)應(yīng)當(dāng)在產(chǎn)品或者其包裝、說明書上標(biāo)注委托企業(yè)的名稱、住所，以及被委托企業(yè)的名稱、住所、生產(chǎn)許可證標(biāo)志和編號(hào)。 委托企業(yè)具有其委托加工的產(chǎn)品生產(chǎn)許可證的；還應(yīng)當(dāng)標(biāo)注委托企業(yè)的生產(chǎn)許可證標(biāo)志和編號(hào)。

第四十七條 采用委托加工方式生產(chǎn)列入目錄產(chǎn)品的，被委托企業(yè)應(yīng)當(dāng)取得與委托加工產(chǎn)品相應(yīng)的生產(chǎn)許可。

《中華人民共和國(guó)民法典》

第一百四十三條 具備下列條件的民事法律行為有效：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）意思表示真實(shí)；（三）不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗。

《政府采購(gòu)促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展管理辦法》

第四條 在政府采購(gòu)活動(dòng)中，供應(yīng)商提供的貨物、工程或者服務(wù)符合下列情形的，享受本辦法規(guī)定的中小企業(yè)扶持政策：（一）在貨物采購(gòu)項(xiàng)目中，貨物由中小企業(yè)制造，即貨物由中小企業(yè)生產(chǎn)且使用該中小企業(yè)商號(hào)或者注冊(cè)商標(biāo)。

《中華人民共和國(guó)工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理?xiàng)l例》

第二條 國(guó)家對(duì)生產(chǎn)下列重要工業(yè)產(chǎn)品的企業(yè)實(shí)行生產(chǎn)許可證制度……（二）電熱毯、壓力鍋、燃?xì)鉄崴鞯瓤赡芪＜叭松?、?cái)產(chǎn)安全的產(chǎn)品。

《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法》

第三十六條 在招標(biāo)采購(gòu)中，出現(xiàn)下列情形之一的，應(yīng)予廢標(biāo)……（二）出現(xiàn)影響采購(gòu)公正的違法、違規(guī)行為的。

第七十七條 供應(yīng)商有下列情形之一的，處以采購(gòu)金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購(gòu)活動(dòng)，有違法所得的，并處沒收違法所得，情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：（一）提供虛假材料謀取中標(biāo)、成交的。

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