撥開業(yè)績設置爭議“迷霧”

【實務探討】

撥開業(yè)績設置爭議“迷霧”

■ 本報記者 鄭楊

在政府采購活動中，關(guān)于業(yè)績設置的問題一直爭議不休。近日，記者收到一通電話咨詢，咨詢者圍繞“商務部分是否可以要求業(yè)績情況？業(yè)績加分項設置10分是否合理？同類業(yè)績證明材料是否可以要求提供中標通知書？商務部分只要求提供業(yè)績情況是否合理？”等進行了提問。對此，記者采訪了多位專家，以期能夠撥開業(yè)績爭議的“迷霧”。

商務部分可以要求業(yè)績情況嗎

針對第一個問題，業(yè)內(nèi)專家一致認為，商務部分是可以要求業(yè)績情況的。

上海段和段（西安）律師事務所合伙人雍秦權(quán)表示，“《中華人民共和國政府采購法》第二十三條規(guī)定，采購人可以要求參加政府采購的供應商提供有關(guān)資質(zhì)證明文件和業(yè)績情況，并根據(jù)本法規(guī)定的供應商條件和采購項目對供應商的特定要求，對供應商的資格進行審查。因此，業(yè)績是可以作為資格條件的?！?/p>

“需要注意的是，商務評分可以要求評審供應商的信譽、業(yè)績和資質(zhì)等相關(guān)因素。”中招國際招標有限公司蔣雪娜認為，“按照《中華人民共和國政府采購法實施條例》第二十條規(guī)定：‘以特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績、獎項作為加分條件或者中標、成交條件’屬于以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇。因此設置業(yè)績情況時可以要求為類似業(yè)績，但是不能限定為特定行政區(qū)域、特定行業(yè)的業(yè)績?！?/p>

業(yè)績作為加分條款應注意什么

“政府采購法律法規(guī)并未嚴格限定業(yè)績的分值范圍，在項目實際執(zhí)行過程中應根據(jù)項目性質(zhì)和特點，設置具體業(yè)績分值?！笔Y雪娜說。

那么，業(yè)績加分項設置10分是否合理？大多數(shù)專家表示，設置分值暫時沒有法律規(guī)定，需要結(jié)合具體項目情況判斷。

遼寧省財政廳政府采購處副處長佟克勝告訴記者，“雖然相關(guān)法律法規(guī)沒有明確規(guī)定業(yè)績分值，但權(quán)重占比應該合理。業(yè)績分值作為評價供應商在類似項目中的經(jīng)驗，評估其在當前項目履約能力的指標，在復雜項目中權(quán)重設置可以適當提高。”

對此，蔣雪娜還補充道，“對于規(guī)范性的貨物采購項目，由于對投標人技術(shù)水平要求不高，業(yè)績分值不建議過高；對于復雜類貨物或服務類項目，業(yè)績分值可以稍高，以考察供應商的經(jīng)驗和能力，為采購人提供更好的服務?！?/p>

同時，雍秦權(quán)表示，設置10分是否合理還需要結(jié)合是否限制、排斥潛在供應商來認定。

以“中標通知書”作為業(yè)績證明合理嗎

對于“同類業(yè)績證明材料是否可以要求提供中標通知書？”這一問題，專家們一致認為并不合理。

“因為有些業(yè)績不是供應商通過投標中標方式取得的。”佟克勝說。

雍秦權(quán)告訴記者，“《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》【法釋〔2023〕13號】第四條規(guī)定：‘采取招標方式訂立合同，當事人請求確認合同自中標通知書到達中標人時成立的，人民法院應予支持’，因此，中標通知書到達中標人應當視為業(yè)務合同成立。采購人要求提供中標通知書并不違法，但合同成立不代表合同履行，評判業(yè)績也應當結(jié)合其他材料進行認定?！?/p>

中化商務有限公司曹宇臣對此持相同觀點，他表示，同類業(yè)績證明材料建議要求提供合同復印件或驗收報告等材料，因為僅有中標通知書不代表一定簽訂合同并實際履約。

“目前政府采購項目業(yè)績，要求不允許限制金額，100萬以下項目可能并不是以招標形式委托給相關(guān)供應商，此類項目供應商無法提供中標通知書。如果在業(yè)績要求中需要提供中標通知書，可以備注，如不能提供，需說明理由。因此業(yè)績證明材料應以要求提供合同為主要內(nèi)容?！笔Y雪娜表示。

只要求提供“業(yè)績情況”有失偏頗

關(guān)于商務部分只要求提供業(yè)績情況是否合理這個問題，佟克勝表示，“一般來說，價格分也屬于商務部分，商務部分只要求業(yè)績，可能不夠全面。”

對此，雍秦權(quán)也談道，“對于部分業(yè)務，法律法規(guī)要求投標人應當具有相應資質(zhì)。對于這類招標項目只要求業(yè)績是不夠的，需要對資質(zhì)進行審查。同時，因為常見的資質(zhì)具有行政許可性質(zhì)，通常有有效期。這意味著，即便此前有相關(guān)業(yè)績，不代表目前的資質(zhì)依然在有效期內(nèi)，招標人不能僅審查業(yè)績，也需要對投標人相關(guān)資質(zhì)文件進行審查?！?/p>

此外，曹宇臣還提出，只要求業(yè)績是否合理要視情況而定。他表示，該問題需考慮是否有其他和項目需求以及與履約質(zhì)量相關(guān)的其他商務條件可作評審因素。

法律鏈接

《中華人民共和國政府采購法實施條例》

第二十條 采購人或者采購代理機構(gòu)有下列情形之一的，屬于以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇：

（一）就同一采購項目向供應商提供有差別的項目信息；

（二）設定的資格、技術(shù)、商務條件與采購項目的具體特點和實際需要不相適應或者與合同履行無關(guān)；

（三）采購需求中的技術(shù)、服務等要求指向特定供應商、特定產(chǎn)品；

（四）以特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績、獎項作為加分條件或者中標、成交條件；

（五）對供應商采取不同的資格審查或者評審標準；

（六）限定或者指定特定的專利、商標、品牌或者供應商；

（七）非法限定供應商的所有制形式、組織形式或者所在地；

（八）以其他不合理條件限制或者排斥潛在供應商。

《中華人民共和國政府采購法》

第二十三條 采購人可以要求參加政府采購的供應商提供有關(guān)資質(zhì)證明文件和業(yè)績情況，并根據(jù)本法規(guī)定的供應商條件和采購項目對供應商的特定要求，對供應商的資格進行審查。

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