政府采購贈品概念內(nèi)涵不宜擴張

【探討與爭鳴】

政府采購贈品概念內(nèi)涵不宜擴張

■ 張澤明

在政府采購活動尤其是公開招標過程中，業(yè)內(nèi)一個常識就是采購人不得接受或索要供應商給予的贈品。這本來是一個有利于政府采購廉政建設(shè)的規(guī)定，但是在政府采購行業(yè)內(nèi)確實出現(xiàn)了一些對贈品概念擴大化的理解，這些理解甚至影響到了采購活動的正常準備與進行。因此，筆者認為，有必要對政府采購贈品概念的確切內(nèi)涵予以討論。

贈品問題的法律由來

政府采購活動中不允許供應商提供贈品，法律淵源主要有二。

一是來源于《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）。《政府采購法》第二條第四款規(guī)定，“本法所稱采購，是指以合同方式有償取得貨物、工程和服務的行為，包括購買、租賃、委托、雇用等?！奔凑少徱欢ㄊ恰坝袃敗比〉秘浳?、工程和服務的行為。因此，在政府采購活動中不允許供應商提供免費的產(chǎn)品給采購人，即不允許有贈品出現(xiàn)。

二是《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第87號，以下簡稱87號令）第六條第二款規(guī)定，“采購人不得向供應商索要或者接受其給予的贈品、回扣或者與采購無關(guān)的其他商品、服務。”可見，87號令明確對采用招標方式的政府采購贈品說“不”。

雖然法律法規(guī)禁止供應商在政府采購活動中提供贈品，但業(yè)內(nèi)對此還存在一些概念理解上的爭議。例如，如果采購人在采購文件中要求供應商提供3年免費質(zhì)檢與維保，且這種質(zhì)檢與維保服務不是國家強制性標準要求的，能否將采購人的這種行為定義為贈品？實際上，類似的供應商提供免費產(chǎn)品的情況還有不少，都要求我們重新審視贈品的概念內(nèi)涵及適用問題。

對政府采購贈品的理解有擴大化的現(xiàn)象

何為政府采購領(lǐng)域的贈品？目前，業(yè)內(nèi)沒有確切定義。但是對贈品的通常理解，就是指在消費者購買某一特定產(chǎn)品時隨貨免費的贈與物。給予贈品本質(zhì)上是賣方用以吸引消費者的一種促銷行為。

出于規(guī)范政府采購公開公平競爭以及防范廉政風險的目的，如前所述，《政府采購法》及87號令對政府采購必須有償獲得標的及不得收受贈品作出規(guī)定。然而，筆者發(fā)現(xiàn)，這些規(guī)定在基層執(zhí)行時出現(xiàn)了理解上的偏差，在贈品的認定執(zhí)行中有擴大化的現(xiàn)象。比如，有采購人公開招標采購云計算服務，規(guī)定在滿足采購人基本需求的基礎(chǔ)上，對于免費提供額外機器的供應商，在綜合評分中對其有相應加分；對于免費提供越多的，則加分越多。這樣的招標文件在進行內(nèi)部審核時，有觀點認為，該要求涉嫌采購人無償取得供應商服務，有接受贈品的違法嫌疑。

還有的行政機關(guān)采購的服務項目，本身是零預算。例如，行政機關(guān)對罰沒財物依法予以拍賣，需委托拍賣公司進行操作，但拍賣公司的產(chǎn)生需要通過競爭性方式。而行政機關(guān)會和拍賣公司約定，拍賣公司只能向買受人收取傭金，不得向行政機關(guān)收取任何費用。因此，如果行政機關(guān)要通過政府采購方式選擇拍賣公司，就涉及不花錢買拍賣公司的服務，以及此類項目是否屬于廣義上的采購人接受贈品的問題。

正確理解贈品概念內(nèi)涵應回歸本源

在筆者看來，對政府采購活動中贈品概念內(nèi)涵進行規(guī)范的本意，是避免供應商通過暗箱交易向采購人輸送不正當利益，從而影響政府采購活動的公開、公正、公平。在開展政府采購活動時，對贈品的理解同樣不能偏離立法本意。

87號令第六條第二款對贈品的規(guī)定，強調(diào)了兩個要點。一是贈品的接受主體是采購人。這個采購人不僅指采購單位，而且也指采購單位的工作人員。二是雖然87號令此條沒有明確定義贈品，但將贈品與“回扣或者與采購無關(guān)的其他商品、服務”并列表述，其實已經(jīng)表明了政府采購贈品應具有的性質(zhì)。即贈品不得是與回扣類似的與采購活動“無關(guān)”的利益輸入，不得是與采購本身“無關(guān)”的商品和服務。

基于此，我們再回頭來看一些對贈品的實際理解，思路將更為清晰。例如，采購人要求供應商對采購產(chǎn)品提供3年免費的質(zhì)檢服務。筆者認為，這一服務本身與采購產(chǎn)品密切相關(guān)，且服務成本核算應該已經(jīng)包含在產(chǎn)品的正式報價中，不算無償提供給采購人。因此，這種將產(chǎn)品與后續(xù)緊密相連的服務一同采購的行為，不涉及贈品問題。

與之類似的是采購云計算服務項目，供應商如果除指定云服務機之外又提供了其他免費機器，實際上相當于變相降低了需求內(nèi)云服務機的單價。即不算無償提供服務，服務也與采購產(chǎn)品本身密切相關(guān)，同樣不涉及贈品問題。

87號令第六十條規(guī)定，“評標委員會認為投標人的報價明顯低于其他通過符合性審查投標人的報價，有可能影響產(chǎn)品質(zhì)量或者不能誠信履約的，應當要求其在評標現(xiàn)場合理的時間內(nèi)提供書面說明，必須時提交相關(guān)證明材料；投標人不能證明其報價合理性的，評標委員會應當將其作為無效投標處理?！庇捎诠虉髢r不得低于成本價的規(guī)定，以上兩類項目雖然不涉及贈品問題，評審委員會仍然要結(jié)合免費提供的后續(xù)服務是否會使需求內(nèi)采購的產(chǎn)品低于成本進行考量。

此外，還有采購人零預算采購拍賣公司等服務的情形。如果采購人是采購定點服務類拍賣公司性質(zhì)的項目，那么可以對照框架協(xié)議采購的有關(guān)要求，按照當?shù)刎斦块T的統(tǒng)一安排，進行相關(guān)采購。因為這類項目是采購人在實際使用拍賣公司所提供的服務時再進行付費結(jié)算，所以這種情況不算零預算采購，也就不涉及贈品問題。

如果雙方已經(jīng)約定，給采購人提供拍賣服務的公司不得對采購人收取任何費用，且相關(guān)拍賣公司明示或默認同意此約定，那么這種零預算項目按照《政府采購法》“有償”規(guī)定，壓根就不屬于政府采購項目，不受《政府采購法》規(guī)范與調(diào)整的影響。如此一來，這類項目也就不涉及政府采購領(lǐng)域的贈品問題。采購人選用免費拍賣服務的公司，本質(zhì)上屬于政府與企業(yè)的合作，采購人應當依照內(nèi)控制度的相關(guān)要求，做好選用工作。如果采購人采用了政府采購的方式，如公開招標、競爭性磋商等，本質(zhì)上也是套用了政府采購以競爭性產(chǎn)生供應商的方法，但實際上并不涉及政府采購相關(guān)要求的落實。

綜上所述，對政府采購贈品概念的各種誤解，不必通過在成文法上對贈品進行精確定義來解決。各級財政部門針對以上情況，可以應采購人相關(guān)要求，適時做好解釋說明，或以正式回復、公布典型案例等方式指導采購人。

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