非招標管理兼顧公平與效率

■ 非招標辦法（征求意見稿）重點看（3）

非招標管理兼顧公平與效率

■ 實習生 程紅琳  本報記者 賈璐

非招標采購項目究竟需要幾位評審專家、非招標采購的供應(yīng)商名單如何產(chǎn)生等一直是實踐中的難題。在如何解決這些問題上，《政府采購非招標采購方式管理辦法（征求意見稿）》（以下簡稱《辦法》）體現(xiàn)了兼顧公平與效率的初衷。

專家確定考慮例外情形

【重點條款導(dǎo)航】 

第八條第二款 預(yù)算金額在三百萬元以上的采購項目，評審小組應(yīng)當由五人以上單數(shù)組成。

第八條第三款 評審專家應(yīng)當在財政部門建立的政府采購評審專家?guī)熘型ㄟ^隨機抽取的方式產(chǎn)生。對技術(shù)復(fù)雜、專業(yè)性強的采購項目，通過隨機方式難以確定合適的評審專家的，經(jīng)設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府財政部門同意，可以采取選擇性方式確定評審專家。

【條款解析】

本條第二款、第三款對三百萬元以上及技術(shù)復(fù)雜、專業(yè)性強的采購項目作出了例外規(guī)定。

“本條第二款中‘三百萬元以上’和‘五人以上’這兩個項與《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》第四十五條中對招標采購的規(guī)定保持了一致。”蘇州大學王健法學院副教授朱中一分析道。

而談到本條第三款，某地政府采購監(jiān)督管理辦公室工作人員深有感觸地對記者說：“有些技術(shù)復(fù)雜、專業(yè)性強的采購項目，本來懂的人就不多，如果采用隨機抽取的方式，很難確定合適的專家。顯然，該款規(guī)定充分考慮了實際情況，體現(xiàn)了靈活性。” 

【業(yè)內(nèi)觀點】

對于本條第二款中“三百萬元以上”這一規(guī)定，半數(shù)受訪者認為，非招標采購與招標采購在數(shù)額標準上保持一致十分必要。但也有受訪者表示，“三百萬元以上”過于固定，如果能因地制宜，與各地公開招標數(shù)額標準保持一致，將更為科學。陜西省商洛市政府采購中心副主任李平表示：“就經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)來說，三百萬元以上的項目可能一年也沒幾個；但在沿海發(fā)達地區(qū)，也許一個月就能碰到好多個。”

而對于本條第三款，雖然4位受訪律師均表示從法律角度來說本條規(guī)定的表述并無不妥，但部分一線操作者擔憂，如果“技術(shù)復(fù)雜，專業(yè)性強”和“采取選擇性方式確定”沒有更明確、細化的界定，可能導(dǎo)致實踐中出現(xiàn)“鉆空子”的現(xiàn)象。

兩法結(jié)合確定供應(yīng)商

【重點條款導(dǎo)航】

第十一條 采購人、采購代理機構(gòu)可以采取資格預(yù)審、從省級以上財政部門建立的供應(yīng)商庫中隨機抽取或者采購人和評審專家共同推薦的方式選擇符合相應(yīng)資格條件的供應(yīng)商，由評審小組從中確定不少于三家的供應(yīng)商參與競爭性談判或者詢價采購活動。

采取采購人和評審專家共同推薦供應(yīng)商方式的，采購人和評審專家應(yīng)當各自出具書面推薦意見。評審專家推薦供應(yīng)商的比例不得低于百分之五十。

【條款解析】

南開大學法學院教授何紅鋒認為，本條明確了非公開招標方式下供應(yīng)商的人數(shù)及確定方式。同時他認為，本條規(guī)定的兩種確定供應(yīng)商的方式均體現(xiàn)出兼顧效率和公平的初衷。

目前，省級以上財政部門建立的供應(yīng)商庫正在推行中。從省級以上財政部門建立的供應(yīng)商庫中以隨機抽取的方式確定供應(yīng)商只適用于少數(shù)已建立供應(yīng)商庫的省份。因此，對未建立供應(yīng)商庫的省份而言，可采取由采購人和評審專家共同推薦的方式確定供應(yīng)商，并且由評審專家推薦供應(yīng)商的比例不得低于百分之五十。

【業(yè)內(nèi)觀點】

接受記者采訪的多位業(yè)內(nèi)人士表示本條對非招標采購方式下確定供應(yīng)商作出進一步明確。

業(yè)內(nèi)對于本條的討論主要集中在由評審專家推薦供應(yīng)商這一做法上。曾供職于政府采購法律咨詢行業(yè)數(shù)年的律師高虹靜提出這一規(guī)定在執(zhí)行中可能產(chǎn)生的問題：采購人和評審專家若出現(xiàn)意見不一致，本辦法缺少解決機制。北京齊致律師事務(wù)所馬明德認為，一方面評審專家只提供技術(shù)層面的建議，并不了解市場；另一方面評審專家推薦供應(yīng)商會給腐敗提供滋生空間。持同樣觀點的陜西省商洛市政府采購中心副主任李平表示：“實踐證明，少數(shù)評審專家與供應(yīng)商存在千絲萬縷的關(guān)系。評審專家推薦供應(yīng)商如果以法律形式固定下來，在后期的執(zhí)行中會給評審專家制造尋租的空間。”

不遵守成交結(jié)果須承擔法律責任

【重點條款導(dǎo)航】

第二十六條 除不可抗力等因素外，成交通知書發(fā)出后，采購人改變成交結(jié)果，或者成交供應(yīng)商放棄簽訂政府采購合同的，應(yīng)當承擔相應(yīng)的法律責任。

成交供應(yīng)商放棄簽訂政府采購合同或者不履行合同的，采購人應(yīng)當按經(jīng)評審報價由低到高的排序確定其他供應(yīng)商作為成交供應(yīng)商并簽訂政府采購合同，或者重新組織采購活動。因自身原因放棄簽訂合同或者不履行合同的原成交供應(yīng)商不得參加重新組織的采購活動。

【條款解析】

 一位不愿具名的社會代理機構(gòu)負責人告訴記者，今年8月，該代理機構(gòu)承接的一個政府采購項目發(fā)生了成交后中標人與采購人遲遲不簽訂合同的情況。對此，雙方都負有責任。直到幾日前中標人發(fā)函主動放棄項目中標資格，該項目才重新組織采購。

本條明確了不執(zhí)行成交結(jié)果采購人或供應(yīng)商應(yīng)承擔的責任及后續(xù)的解決機制。

在實踐中確有成交后供應(yīng)商無法提供投標文件中擬定的貨物或者服務(wù)，但采購人的需求具有時限性。本條第二款就對采購人放棄簽訂政府采購合同或者不履行合同情形下采購人可以采取的救濟措施。

【業(yè)內(nèi)觀點】

對于本條第一款，受訪的多數(shù)一線操作者認為此款規(guī)定易流于形式。

一位不愿具名的實踐工作者坦言：“對于本條第一款中有違法律的情形，財政部門實施處罰存在較大難度。如果不明確采購人和供應(yīng)商這兩個法律主體應(yīng)承擔的具體法律責任，這一款在后期執(zhí)行的過程中仍會難以操作。”

對于本條第二款，受訪的4位業(yè)內(nèi)專家均表示本款在供應(yīng)商放棄簽訂或不履行合同情況下，為采購人提供了救濟機制。但對于“因自身原因放棄簽訂合同或者不履行合同的原成交供應(yīng)商不得參加重新組織的采購活動”這一規(guī)定，高虹靜認為“自身原因”的界定，仍需明確。如果供應(yīng)商起初因不可抗力不能履約，在不可抗力消失后可繼續(xù)履約的供應(yīng)商，應(yīng)當可以繼續(xù)參加采購活動。