競爭性談判程序貼近實踐

■ 非招標辦法（征求意見稿）重點看（4）

競爭性談判程序貼近實踐

■ 本報記者  張靜遠

在《政府采購法》規(guī)定的非招標采購方式中，競爭性談判無疑是使用頻次頗高的一種，在部分地區(qū)，其使用次數(shù)甚至超過其他采購方式的總和。然而，如此“受寵”的采購方式在實際應用中卻面臨著程序和操作是否合法的質疑。而新公布的《政府采購非招標采購方式管理辦法（征求意見稿）》（以下簡稱《辦法》）正力圖改變這一現(xiàn)狀。

談判供應商能否是2家

【重點條款導航】

第三十一條 競爭性談判是指談判小組確定不少于三家的供應商，就采購事宜進行談判，采購人從談判小組推薦的成交候選人中順序確定成交供應商的采購方式。

第四十一條 競爭性談判采購中，提交響應文件或者經(jīng)評審實質性響應談判文件要求的供應商只有兩家時，采購人或者采購代理機構可以向財政部門提出申請，經(jīng)批準后繼續(xù)進行競爭性談判采購；提交響應文件或者經(jīng)評審實質性響應談判文件要求的供應商只有一家時，應當終止競爭性談判，重新開展采購活動。

【條款解析】

依據(jù)《政府采購法》，公開招標、邀請招標、競爭性談判以及詢價采購均須3家以上供應商參與。但在實踐中，組織競爭性談判項目時常會遇到這種問題——只有2家供應商響應。

作為一部部門規(guī)章，《辦法》自然不能作出有2家供應商參與即可進行競爭性談判這樣與《政府采購法》第三十八條第三款相悖的規(guī)定。但《辦法》將供應商不足3家的情形作為特殊情形補充進來，既遵從了上位法的要求，也對實務中的特殊情形作了規(guī)定。

【業(yè)內觀點】

國信招標集團總工程師荊貴鎖表示，在以往的實踐中，對于僅有2家供應商響應的情形，采購人和代理機構一般會報監(jiān)管部門審批，獲批后繼續(xù)走競爭性談判的程序。因此，《辦法》的這一規(guī)定是將實踐的一貫做法寫進了制度中。

“但是，如果一開始就知道市場上只有2家潛在供應商該怎么辦？誠然，依據(jù)《辦法》內容，采購人或代理機構大可先成立談判小組、制定談判文件，等2家供應商響應之后再報監(jiān)管部門審批。可是，這種做法算不算對法律不夠尊重？” 浙江省松陽縣發(fā)展和改革局張志軍提出了這樣的疑問。張志軍認為，針對上述情形應當采取怎樣的合法程序進行采購，在政府采購法律體系中找不到明確的答案。不少業(yè)內人士認為，在這種情況下，此番《辦法》在實務層面為這種情形提供了解決的途徑，然而要從根本上解決問題，必須通過對上位法的修改方能實現(xiàn)。

哪些情形可采用競爭性談判

【重點條款導航】

第三十二條 符合下列情形之一的采購項目，可以采用競爭性談判方式采購：

（一）招標后沒有供應商投標或者沒有合格標的或者重新招標未能成立的；

（二）技術復雜或者性質特殊，不能確定詳細規(guī)格或者具體要求的；

（三）非采購人所能預見或者非采購人拖延造成采用招標所需時間不能滿足用戶緊急需要的；

（四）因需求不明確、專利、專有技術、藝術品采購等原因不能事先計算出價格總額的。

【條款解析】

實際操作中，采購人因自身操作不當?shù)仍蛐鑼⒐_招標轉變?yōu)楦偁幮哉勁械囊箢l頻被提出?！掇k法》通過一些細節(jié)規(guī)定對此類不符合競爭性談判本意的情形進行了一定程度上的遏制。

就采購人企圖通過拖延來規(guī)避公開招標的情形，《辦法》第三十二條第三款專門設置了“非采購人所能預見或者非采購人拖延造成”作為緊急采購時轉變采購方式的條件，采購監(jiān)管部門可依此條規(guī)定駁回此類方式變更申請。

關于采購人單位因主觀原因不肯明確價格總額而故意申請競爭性談判的情形，《辦法》也通過細節(jié)規(guī)定將其排除。《辦法》第三十二條第四款明確了所謂不能確定價格總額的四種情形，大致可分為兩類：一類是因項目自身原因而不能明確具體需求總額的；另一類是因產(chǎn)品自身的市場價未形成，需要在談判中確定具體交易價格的。

采購監(jiān)管人員可由此追問采購人不明確采購需求的情形屬哪一類別，并駁回采購人故意不明確需求總額而遞交的采購方式變更申請。

【業(yè)內觀點】

對于《辦法》第三十二條，有讀者對該條規(guī)定與政府采購法第三十條有著相同的不解。這位讀者認為，二者的第二款和第四款所規(guī)定的內容似乎均為不能確定需求的情形，那么為何要分開規(guī)定？而這種區(qū)分得到了南開大學法學院教授何紅鋒的肯定。何紅鋒認為，第二款規(guī)定的情形是指因技術復雜等因素造成的產(chǎn)品需求不明確；而第四款規(guī)定的情形則是需求總量不明確或產(chǎn)品價格不明確的情形。

第四款的規(guī)定體現(xiàn)了政府采購要擰干毛巾里最后一滴水的要求，這項要求將通過在貿(mào)易中尋求利益最大化的市場手段來實現(xiàn)。何紅鋒指出，采購中，同樣的產(chǎn)品買1件和100件的價格一定是不同的。而需求總量不能明確的情形在工程類采購中較為常見，這款規(guī)定讓競爭性談判更加適用于工程類非招標采購項目。而藝術品、專利產(chǎn)品等并無明確的市場價，采供雙方只有在談判中歷經(jīng)幾輪對弈才能找到實現(xiàn)雙贏的完美利益分割點。何紅鋒表示，用日常生活中的購物作類比的話，政府采購不是在超市里買定價產(chǎn)品，而是在批發(fā)市場里通過討價還價實現(xiàn)最高性價比。

對于競爭性談判的適用范圍，荊貴鎖則提出了前瞻性觀點。在這位實務專家眼中，競爭性談判的程序雖然簡單，但也是一種“技術活”，其技術含量不見得亞于公開招標。荊貴鎖指出，每一種采購方式都應當對口一種或幾種特定的采購情形。競爭性談判在需求不明確或技術指標不明確的項目中的確發(fā)揮了不可或缺的功效。但是對于公開招標失敗或來不及進行公開招標的項目，將其轉為競爭性談判是否合適？競爭性談判是否能夠很好的服務于這類項目？這是上位法下一步需要思考和解決的問題。

談判文件由談判小組制定合適嗎

【重點條款導航】

第三十三條 競爭性談判采購方式應當遵循下列基本程序：

（一）采購人或者采購代理機構成立談判小組；

（二）談判小組制定或確認談判文件；

（三）談判小組確定參加談判的供應商，并發(fā)出談判文件；

（四）談判小組與供應商談判，并提交評審報告；

（五）采購人確定成交供應商；

（六）簽訂政府采購合同。

【條款解析】

因供應商不足三家被廢標而由公開招標轉為競爭性談判的項目，原招標文件是否應廢除，而由談判小組重新起草談判文件呢？

對此，《辦法》第三十三條第二款給出了答案：談判小組可以確認談判文件。該規(guī)定為此類公開招標轉競爭性談判的項目開通了高效采購的綠色通道。

【業(yè)內觀點】

荊貴鎖認為，談判小組制定文件的規(guī)定在實務操作中很難被貫徹執(zhí)行，這是由市場因素決定的。目前，采購單位的預算中并無專家費、代理費這樣的開支欄，此類經(jīng)費多由中標供應商支付。競爭性談判類項目的采購金額多在公開招標限額以下，專家費、代理費等也因成交價格降低而下浮。在這種情況下，要求談判專家付出編制談判文件等更耗時且技術含量高更的勞動并不不符合市場規(guī)律。如果強制要求談判小組編制招標文件，可能會造成被抽取到的專家以種種理由拒絕參加談判小組。

張志軍就談判小組全程參與競爭性談判的規(guī)定談了他的看法。他認為，談判小組全程代表采購人參與項目談判相關活動的規(guī)定有利有弊：談判小組熟悉談判文件，在談判過程中可以很好的解釋文件中規(guī)定的相關內容，保證采購結果與文件本意不相背離，這是其優(yōu)勢；但其缺陷在于多個環(huán)節(jié)均交由同一個團隊來負責，且其中為設置制約要求，由此帶來的廉政風險實在堪憂。

響應文件哪些內容可以改

【重點條款導航】

第三十七條  屬于本辦法第三十二條第二項、第四項情形的，在談判過程中，談判小組可以根據(jù)談判情況修訂采購需求中的技術、質量或性能特點以及相應的評審標準，使采購需求、評審標準產(chǎn)生實質性變動。談判小組應當在談判文件中規(guī)定采購需求、評審標準可以實質性變動的范圍和程序。

采購需求、評審標準在談判過程中產(chǎn)生實質性變動的，談判小組應當及時以書面形式同時通知所有參加談判的供應商。

第三十八條  談判小組在對響應文件的有效性、完整性和響應程度進行審查時，可以要求供應商對響應文件中含義不明確、同類問題表述不一致或者有明顯文字和計算錯誤的內容等作出必要的澄清、說明或者更正。供應商的澄清、說明或者更正不得超出響應文件的范圍或者改變響應文件的實質性內容。

談判小組要求供應商澄清、說明或者更正響應文件應當以書面形式作出。供應商的澄清、說明或者更正應當由法定代表人或其授權代表簽字或者加蓋公章，由授權代表簽字的，應當附法定代表人授權書。供應商為自然人的，應當由本人簽字并附身份證明。

第三十九條  供應商提交的響應文件未全部響應采購文件實質性條款的，響應文件無效。

【條款解析】

對于這兩條規(guī)定，絕大多數(shù)受訪者都提出如下疑問：為什么談判文件可產(chǎn)生實質性變動，但響應文件就不能變更實質性內容？在這種情形下，供應商豈不是隨時可能因響應文件不滿足新版談判文件的實質性條件而被要求出局？

實際上，這條規(guī)定并不會造成上述情形。第三十八條中明確了供應商不能變更實質性條款的前提是“談判小組在對響應文件的有效性、完整性和響應程度進行審查時”，也就是說，談判過程中，供應商可提出變更實質性內容，但是在談判小組對其最新版相應文件進行審查時，供應商不可再度變更實質性內容。這條規(guī)定讓競爭性談判的程序更加法制化。此外，荊貴鎖特別指出，所謂“實質性條款”是轉指加星號的、響應文件必須滿足的條款，而非所有對采購需求做出一定規(guī)定的條款。

【業(yè)內觀點】

對于由談判小組編制、變更采購文件并由談判小組公平的向每一家供應商發(fā)出變更通知的規(guī)定，何紅鋒認為，談判小組作為一個臨時性組織，并不具備承擔民事責任的能力。如果談判過程中出了問題，責任由談判小組所服務的采購人單位來承擔，顯然不合理。這樣的問題不止存在于競爭性談判中，公開招標中評標小組的責任也并無明確規(guī)定。

就何紅鋒談到的責權問題，蘇州大學王健法學院副教授朱中一認為，從法理上講，權利與責任必須對等。他建議談判過程中應當盡可能的做好記錄，從而可以明確每一項事宜的責任承擔人是談判小組中哪一位。