歐盟：談判采購方式最易惹官司

《歐盟公共采購執(zhí)行報告2012》解讀(3)

歐盟：談判采購方式最易惹官司

■ 本報記者 朱穎

在政府采購活動監(jiān)管中，爭議處理是重要的內(nèi)容之一。作為歐盟公共采購指令執(zhí)行的監(jiān)管方，歐盟委員會對于各成員國違反指令的行為通過《歐盟工作模式條約》有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理或交付各成員國審查機構(gòu)處理，并通過兩個救濟(jì)指令規(guī)定了審查程序的基本條件及審查機構(gòu)的權(quán)利。《歐盟公共采購執(zhí)行報告2012》對歐盟及各成員國公共采購爭議的數(shù)量、類型作出了全面分析，這讓人們對歐盟公共采購執(zhí)行情況有了新的認(rèn)識。

談判方式最易引發(fā)侵權(quán)

各成員國負(fù)責(zé)歐盟法律在其自身法律系統(tǒng)內(nèi)的轉(zhuǎn)化、實施及應(yīng)用，而歐盟委員會則對各國的執(zhí)行情況進(jìn)行監(jiān)督審查，若某一成員國未能有效履行職責(zé)，委員會有權(quán)要求其停止侵權(quán)行為甚至在必要情況下將侵權(quán)案件交由歐盟法院處理。

委員會對各成員國侵權(quán)行為進(jìn)行追究基本分為3類：一是無溝通案件，即成員國未在規(guī)定期限內(nèi)公布侵權(quán)處理措施。二是法律規(guī)定不相符案件，即成員國在自身法律系統(tǒng)內(nèi)的轉(zhuǎn)化與歐盟法律規(guī)定不相符。三是未正當(dāng)使用法律案件,即成員國因不當(dāng)行為或疏忽導(dǎo)致的侵權(quán)。

公共采購指令未在本國法律體系內(nèi)正確轉(zhuǎn)化及采購規(guī)則的不當(dāng)使用，成為許多成員國侵權(quán)行為發(fā)生的主要原因。2009年1月到2011年11月間，不當(dāng)使用歐盟公共采購指令共造成97例侵權(quán)案件，其中3個表現(xiàn)最差成員國的投訴量占總數(shù)的一半以上。截至目前，已有2個案件已進(jìn)入法庭審理階段。而在這些案件中，談判過程不合法且未發(fā)布采購公告的案件共7例，涉嫌歧視的案件7例，缺乏透明度的案件3例，涉嫌直接獎勵的案件6例，非法修改合同的案件2例，不正當(dāng)使用內(nèi)部規(guī)則的案件2例，違反指令通用原則的案件2例。其他違規(guī)行為還包括混淆選擇和獎勵標(biāo)準(zhǔn)、不當(dāng)使用對公合作準(zhǔn)則、在合同價值計算及選擇標(biāo)準(zhǔn)上產(chǎn)生分歧或在程序和框架協(xié)議上濫用國防安全赦免權(quán)等。不難看出，大部分案件是在指令的運用上出現(xiàn)問題，而非僅觸犯某一程序性的規(guī)則。

實踐中，談判方式最容易產(chǎn)生問題，公開招標(biāo)與邀請招標(biāo)緊隨其后。在這些錯誤運用程序的案例中，10宗涉及基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域，6宗有關(guān)污水及廢物處理采購，3宗涉及IT服務(wù)購買項目，涉及鐵路建設(shè)、健康領(lǐng)域及能源領(lǐng)域的案件各有2宗。這些案件在中央及地方公共采購層面上的分布較為均勻，其中，地方公共采購案件數(shù)略高一些。

在統(tǒng)計年份內(nèi)，18宗訴訟案件與未正確將歐盟公共采購指令在本國法律系統(tǒng)內(nèi)轉(zhuǎn)化有關(guān)，這些案件在成員國中分布不均，其中2個成員國的投訴案件數(shù)目就超過總投訴量的一半。然而，另有59例投訴均因其自愿遵守指令而止步于處理程序的不同階段，避免了事態(tài)發(fā)展到交由法院處理的地步。

投訴主體是投標(biāo)人和公民

歐盟委員會接到的投訴大多來自于投標(biāo)人，調(diào)查結(jié)果呈現(xiàn)兩個極端：比利時、愛沙尼亞、芬蘭、匈牙利和拉脫維亞的投訴均來自投標(biāo)人；而在德國和意大利，半數(shù)的投訴來自公民或社會團(tuán)體；在荷蘭，幾乎所有的投訴均來自本國公民。在各成員國中，66%-90%的投訴來自于投標(biāo)人認(rèn)為其權(quán)益受到侵犯。

在大多數(shù)案件中，公共部門是被投訴的主要對象，而針對公用事業(yè)部門的相關(guān)指控在任何成員國中均未超過25%，該投訴比在比利時、匈牙利等國甚至為零。

在歐盟委員會的監(jiān)督下，共有16宗案件在統(tǒng)計期間內(nèi)處理完畢且不再有可被追訴的調(diào)查點，13宗案件由于在國家層面得以解決而未被歐盟追究。

各國審查時限差距較大

審查環(huán)節(jié)占比（指審查環(huán)節(jié)數(shù)與各國執(zhí)行的采購環(huán)節(jié)總數(shù)的比例）在大多數(shù)成員國中均維持較低的個位數(shù)值，如塞浦路斯為1%，波蘭為1.4%；而在另一些國家，該數(shù)值則維持在20%以下，如保加利亞為16%，瑞典為19%。該比率在歐盟成員國中的平均值為8.5%。

審查環(huán)節(jié)占比在維持高值時，成員國需作出合理解釋。目前歐盟委員會僅收到2個國家的解釋，羅馬尼亞認(rèn)為高審查環(huán)節(jié)占比與行政能力有關(guān)；而斯洛伐克解釋稱，由于對歐盟法規(guī)、特別是對各種原則和復(fù)雜規(guī)則的忽視甚至不排除故意觸犯法律的行為導(dǎo)致比率過高，而為了降低該比率，斯洛伐克采取了一系列措施，其中包括增強規(guī)定在操作中的實用性以及公布對違規(guī)行為的處理決定等。

僅通過數(shù)據(jù)很難判斷審查程序?qū)Τ蓡T國的吸引力，若審查系統(tǒng)能提供公正、高效且低成本的評判，必然對權(quán)利受到侵犯的投標(biāo)人極具吸引力。然而，另有一些因素也會夠決定審查流程的長度，根據(jù)目前所掌握的資料，較低的審查環(huán)節(jié)占比并非意味著采購程序在該國有序且無須接受機構(gòu)審查，也可能是由于該國審查程序信用指數(shù)較低，導(dǎo)致投標(biāo)人在受到侵權(quán)后不愿使用該系統(tǒng)。比如，在拉脫維亞，雖然與采購相關(guān)的審查程序是免費的，但審查環(huán)節(jié)占比在該國并不高；而芬蘭對審查結(jié)果的判決期雖長達(dá)8個月，但該比率仍然維持在低值，這并非意味著程序存在問題，反而說明芬蘭的采購程序是有序的，而過長的審查程序也許會打消投標(biāo)人對錯誤判決追訴的念頭。

各國締約當(dāng)局通過審查程序的受理案件的勝訴率大約是受理案件總數(shù)的1/3，如瑞典為31%，德國超過20%，西班牙則為24%；在捷克，勝訴比率則低至15%。然而在其他4個成員國中，該比率則保持高值：愛沙尼亞為37%，匈牙利為45%，斯洛伐克為39%，拉脫維亞為37%。

締約當(dāng)局的高敗訴率意味著各國公共購買者很容易出錯，這是一個值得關(guān)注同時也值得各成員國深入研究的問題。容易產(chǎn)生問題的領(lǐng)域主要包括健康領(lǐng)域、IT服務(wù)及基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域，這與對歐盟層面的侵權(quán)案件調(diào)查結(jié)果大致相符。

根據(jù)當(dāng)事人對一審判決不服提出申訴的比率，可將成員國分成兩類：一是對一審判決有較高接受度的國家：如在馬耳他，未有當(dāng)事人對一審判決持有異議；在波蘭和拉脫維亞，僅有8%的案件會進(jìn)入二審環(huán)節(jié)；該比率在西班牙和塞浦路斯為9%，芬蘭為12%，羅馬尼亞為14%，瑞典為15%，匈牙利為18%。二是對一審判決不滿且追訴率超過49%的國家，如捷克和立陶宛。

當(dāng)一審判決被高層機構(gòu)撤銷或推翻后，上訴成功率在一些國家中仍保持高值，如保加利亞為10%，立陶宛為22%，波蘭為14%，瑞典為14%，芬蘭為17%，德國為20%；而在另一些國家，成功率卻非常低，如匈牙利為2.5%，拉脫維亞為4%，羅馬尼亞為2%，塞浦路斯為零。

針對審查機構(gòu)給出的判罰類型，3個歐盟成員國給出答復(fù)：在捷克，60例上訴被締約當(dāng)局駁回，29例被判處罰金，1例合同被宣判無效；在西班牙，大部分上訴被締約當(dāng)局駁回，僅有3例被判處罰金；在立陶宛，有42例被締約當(dāng)局駁回。

歐盟公共采購救濟(jì)指令并未對歐盟成員國審查流程的期限作出硬性規(guī)定，當(dāng)然，高效的審查程序?qū)ν稑?biāo)人和締約當(dāng)局雙方都有好處，尤其是在一審判決階段。然而各國對審查流程期限的規(guī)定差異明顯。如在波蘭和斯洛伐克，審查程序通常需要14天；大多數(shù)國家中的審查機構(gòu)會在1-3個月間作出判決，如保加利亞為1個月，捷克需要2.5個月，拉脫維亞需要1.5個月。而芬蘭作為另一極端的代表，作出處理通常需要8個月的時間。