新法治主義下的政府采購走向

【于安帶你看四中全會】

新法治主義下的政府采購走向

于安

清華大學(xué)公共管理學(xué)院法學(xué)教授，中國法學(xué)會世界貿(mào)易組織法研究會副會長。研究領(lǐng)域：行政法和行政訴訟法、政府采購法、應(yīng)急管理法。

《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）是推進國家治理體系現(xiàn)代化的綱領(lǐng)性文件，在新的一年里需要繼續(xù)認真學(xué)習(xí)深刻領(lǐng)會?！稕Q定》提出構(gòu)建我國的法治體系，以提高國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化。法治將成為中國社會主義的特色之一、中國社會主義的基本標志之一，國家治理體系由法治來引導(dǎo)和主導(dǎo)。我們可以將此概括為“法治主義的新型現(xiàn)代化”和“新法治主義的國家治理體系”。最值得關(guān)注的有充分發(fā)揮憲法作用、引入實質(zhì)法治和依法執(zhí)政三個重大問題，也是全面推進依法治國的三要素。

憲法問題之所以重要，是因為憲法是國家的根本法。如果國家在根本問題上引入了法治，這個國家必將發(fā)生根本性變化?！稕Q定》提出完善憲法監(jiān)督和憲法解釋的制度和機制，這必將使憲法能夠?qū)腋締栴}更充分地發(fā)揮調(diào)節(jié)作用。

關(guān)于我國法治的要求，過去比較多地提“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究”16字方針，對于法的實質(zhì)內(nèi)容則缺少集中的概括和表達。《決定》對法治提出了實質(zhì)性規(guī)定，要求“良法是善治之前提”。善法必須恪守以民為本、立法為民的理念，貫徹主義核心價值觀，體現(xiàn)公正公平公開的立法原則。法分善惡將推動法律制定的科學(xué)化和法律修訂工作的經(jīng)?；瑥亩狗筛臃蠈嶋H更加容易得到實施。

中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)是建設(shè)我國社會主義法治體系的根本政治原則和政治保障?！稕Q定》提出“堅持依法執(zhí)政。依法執(zhí)政是依法治國的關(guān)鍵。各級黨組織和領(lǐng)導(dǎo)干部要深刻認識到，維護憲法法律權(quán)威就是維護黨和人民共同意志的權(quán)威，捍衛(wèi)憲法法律尊嚴就是捍衛(wèi)黨和人民共同意志的尊嚴，保證憲法法律實施就是保證黨和人民共同意志的實現(xiàn)?！边@一規(guī)定反映了黨領(lǐng)導(dǎo)法治建設(shè)的新認識，為黨有力領(lǐng)導(dǎo)法治建設(shè)提供了觀念基礎(chǔ)。

政府采購是政府工作的一部分。四中全會《決定》對法治政府建設(shè)提出了一系列新要求，也必須落實到政府采購工作中來。自上世紀80年代以來的政府法治工作，偏向于保護公民、法人及其他組織的合法權(quán)益，法治體系以“反行政侵權(quán)”為重要特征，對于政府工作本身的依法行政缺乏系統(tǒng)的理論和制度?，F(xiàn)在《決定》要求把經(jīng)濟社會發(fā)展規(guī)劃、政府投資等公共行政都納入法治框架，雖然這些事項并不直接涉及公民法人和其他組織的合法權(quán)宜。這樣一來，政府法治就比較全面了，既有保護公民權(quán)的反行政侵權(quán)一面，也有保護行政法律秩序的一面，構(gòu)成了一個完整的政府法治體系。與政府采購相關(guān)法律的制定、修訂、實施都將在新的法治體系下進行。

積極準備實施新《行政訴訟法》

最近《行政訴訟法》完成了25年來第一次修訂，雖然修訂是在老框架內(nèi)進行，但也取得了一些新進展。其中跟政府采購有關(guān)的是行政協(xié)議被納入《行政訴訟法》的受案范圍，新法規(guī)定“認為行政機關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議等協(xié)議的”行政案件，可以依照行政訴訟程序起訴。

以前行政訴訟法一直集中于反行政侵權(quán)，行政案件不包括行政協(xié)議案件，《行政訴訟法》不能解決協(xié)議或者合同的爭議?！墩少彿ā芬膊徽J為政府采購合同爭議應(yīng)當通過行政訴訟來解決。據(jù)我所知，這是在《行政訴訟法》修訂工作后期才加進去的內(nèi)容。新《行政訴訟法》，將行政協(xié)議納入規(guī)制范圍，其中政府特許經(jīng)營協(xié)議屬于廣義的政府采購范疇。

至于狹義上政府采購合同是否會被納入行政協(xié)議范疇，是否納入《行政訴訟法》管轄，還要看接下來政府采購法修訂的情況。這種可能性是比較大的。而且《行政訴訟法》再進行第二次修訂的可能性也是比較大的。因為四中全會《決定》對行政訴訟提出了新的要求，提出探索將公益訴訟納入行政訴訟。將公共訴訟納入行政訴訟后，不涉及某一個具體公民的案件，例如環(huán)境保護和國有資產(chǎn)流失的案件就可以通過《行政訴訟法》來解決。

深化反腐敗工作和功能性腐敗問題

四中全會《決定》非常重視反腐敗工作，對反賄賂犯罪提出了新的要求。以前的賄賂主要指收受財產(chǎn)，四中全會《決定》明確提出，以后不但財產(chǎn)而且“財產(chǎn)性利益”也是賄賂犯罪的對象。所謂的“財產(chǎn)性利益”，是指財物以外有財產(chǎn)價值的利益，例如公職人員接受退休以后取得有收入職位的承諾。這個改變代表了反腐工作正進一步推向深入，對于政府采購在內(nèi)的所有公職人員均適用。

隨著反腐敗工作的深入，一些更有實際意義的腐敗行為將逐漸走入人們的關(guān)注視野，法律的變化也是可以期待的，例如“功能性腐敗”。有的領(lǐng)導(dǎo)干部，特別是年輕領(lǐng)導(dǎo)干部，為了盡快取得“政績”以得到晉升，不惜違背國家規(guī)定的發(fā)展方針，大搞勞民傷財?shù)梢远唐谝娦У摹罢児こ獭焙汀靶蜗蠊こ獭薄榱藗€人升遷的一己私利，既侵害國家財產(chǎn)利益，也違反誠實信用的行政倫理和紀律，屬于應(yīng)當予以制裁的“功能性腐敗”。