借鑒GPA參加方經(jīng)驗 拓展政府采購政策功能

聚焦WTO政府采購協(xié)定國際研討會

借鑒GPA參加方經(jīng)驗

拓展政府采購政策功能

■ 丁亮

在中國，人們對WTO協(xié)定及中國入世議定書的研究相對較多，對政府采購協(xié)定（GPA）研究相對較少。深入研究GPA，特別是研究在加入GPA背景下中國政府采購的功能定位，有助于借鑒國際經(jīng)驗、完善我國政府采購政策功能、建立與GPA規(guī)則接軌的政府采購制度。

◆GAP參加方實施政府采購功能的法律基礎

中國作為世貿(mào)組織成員，政府采取的措施應遵循最惠國待遇、國民待遇原則。中國的《政府采購法》第十條規(guī)定了購買國貨的相關要求，那么，這些要求是否違反最惠國待遇、國民待遇原則？

實際上，無論是《關稅及貿(mào)易總協(xié)定》（GATT）還是《服務貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）都明確了對政府采購提供最惠國待遇和國民待遇的例外。在加入GPA前，中國可以在政府采購時購買本國產(chǎn)品。GATT第3條第8款（a）項規(guī)定，“本條的規(guī)定（國民待遇原則）不得適用于政府機構(gòu)購買供政府使用……的產(chǎn)品采購的法律、法規(guī)或規(guī)定?！盙ATS第13條第1款規(guī)定，“第2條（最惠國待遇）、第16條（市場準入）和第17條（國民待遇）不得適用于政府機構(gòu)購買供政府使用……的服務采購的法律、法規(guī)或規(guī)定。”這些規(guī)定表明，WTO協(xié)定允許其成員在政府采購時背離最惠國待遇、國民待遇原則。GPA協(xié)定也在序言中對政府采購中的最惠國待遇、國民待遇原則作出規(guī)定，并在其第四條的規(guī)定中予以細化。

根據(jù)GATT和GATS對政府采購的例外規(guī)定，我們在運用財政資金方面有很大的靈活性。中國一旦加入GPA，就要在政府采購過程中認真執(zhí)行GPA設定的一系列原則及規(guī)則。GPA參加方實施政府采購功能時，有可能背離GPA國民待遇和最惠國待遇原則。其解決途徑主要是兩條：一是通過GPA的豁免；二是在加入時，將需要保留的政府采購項目排除出減讓表。對于沒有納入減讓表的項目，財政資金的使用仍然可以保留現(xiàn)有政策；納入減讓表的，要遵從GPA的基本原則。

GPA第三條給GPA參加方提供了兩種例外的工具：一是安全例外，二是一般例外。

關于國家安全例外，GPA第3.1條規(guī)定，“本協(xié)定不得解釋為阻止任何參加方，在涉及武器、彈藥或戰(zhàn)爭物資采購，或者涉及為國家安全或國防目的所需的采購方面，在其認為保護根本安全利益的必要情形下，采取任何行動或者不披露任何信息?！痹摋l款為參加方提供了較大的解釋空間?！皯?zhàn)爭物資”實際上是一個比較寬泛的概念，并不包括所提及的彈藥和武器?！氨匾那樾蜗隆庇钟兄軓姷闹饔^性。什么是參加方認為必要的，在國家安全上給予了參加方很大的解釋空間，參加方大多將與國家安全有關的采購排除在GPA適用范圍之外。

關于一般例外，GPA第3.2條規(guī)定，“本協(xié)定不得解釋為阻止任何一參加方采取或者實施以下措施，其條件是這些措施的使用方式，不得在條件相同的參加方之間構(gòu)成隨意的、不合理的歧視或者構(gòu)成對國際貿(mào)易的變相限制?！敝饕婕八膫€一般的主要例外，包括為保護公共道德、秩序或安全所必需的措施，為保護人類、動植物的生命或者健康所必需的措施，為保護知識產(chǎn)權(quán)所必需的措施，涉及殘疾人、慈善機構(gòu)或者監(jiān)獄囚工提供的貨物或者服務的措施。一般例外的適用條件比較苛刻。要達到“必需的措施”標準，需要證明沒有其他對貿(mào)易限制更小的替代性方案。

◆中國政府采購基本情況及功能定位

《政府采購法》第一條規(guī)定：“為了規(guī)范政府采購行為，提高政府采購資金的使用效益，維護國家利益和社會公共利益，保護政府采購當事人的合法權(quán)益，促進廉政建設，制定本法?！痹摋l款是政府采購法的立法目的，表明政府采購的主要政策性目標是節(jié)支、維護公共利益和廉政建設。其中維護公共利益在后面的條款中有具體細化。

《政府采購法》第九條規(guī)定：“政府采購應當有助于實現(xiàn)國家的經(jīng)濟和社會發(fā)展政策目標，包括保護環(huán)境，扶持不發(fā)達地區(qū)和少數(shù)民族地區(qū)，促進中小企業(yè)發(fā)展等。”本條是實現(xiàn)第一條維護國家利益和社會公共利益的細化條款。

《政府采購法》第十條規(guī)定：“政府采購應當采購本國貨物、工程和服務?！敝袊尤隚PA前，在政府采購中采購本國貨物、工程和服務并不違反WTO協(xié)定；加入GPA后，對于適用GPA協(xié)定的政府采購，除非適用例外，否則不得限定只能采購本國貨物、工程和服務。由于該條款的文字具有某種強制性，在中國加入GPA后需要對該條款進行調(diào)整。

《政府采購法》第八十五條規(guī)定：“對因嚴重自然災害和其他不可抗力事件所實施的緊急采購和涉及國家安全和秘密的采購，不適用本法。”第八十六規(guī)定：“軍事采購法規(guī)由中央軍事委員會另行制定?！边@兩條并不是豁免條款，而是排除適用條款，即這兩種類型的政府采購不屬于政府采購法的適用范圍。中國一旦加入GPA，需要對緊急采購、國家安全采購、秘密采購進行規(guī)范，以符合GPA的要求。

歸納上述法條不難發(fā)現(xiàn)，中國政府采購的政策功能定位主要是《政府采購法》第一條中的三項，第一是節(jié)支，提高政府采購資金的使用效益；第二是國家利益和社會公共利益，包括國家安全、購買國貨、搶險救災、保護環(huán)境、扶持不發(fā)達地區(qū)和少數(shù)民族地區(qū)、促進中小企業(yè)發(fā)展；第三是促進廉政建設。

可以說，GPA有一些核心、根本的原則，即要求透明、非歧視，但是為什么會在這些基本原則上加一個例外？這是因為很多國家會有其他的價值追求，這些價值追求在某種程度上高于政府采購的基本原則，需要例外規(guī)定。哪些價值更重要，價值如何排序，各個國家是有差異的?？上却_定這些價值的優(yōu)先次序，再通過國內(nèi)立法，以例外的方式明確表達出來。

中國政府采購存在的問題之一是目標取向單一。目前，中國政府采購主要強調(diào)節(jié)支、反腐，沒有充分運用政府采購實現(xiàn)更多政策目標。以英國為例，物有所值（value for money）是英國政府采購的核心原則。所謂物有所值，是要綜合評估每一次采購的成本和收益，以追求采購資金都獲得最佳效果。這就要求政府在采購時不僅僅考慮價格因素，還要綜合考慮采購標的的質(zhì)量、運營成本、產(chǎn)品或服務的替代成本甚至環(huán)保成本等，以實現(xiàn)價格與質(zhì)量、性能的最佳組合，滿足公共需要。中國在這方面需要做進一步的改進與調(diào)整，包括對立法的調(diào)整。

另一問題則是采購形式單一。目前我國政府采購主要以公開招標方式為主，但公開招標存在一些不足，未來要調(diào)整機制，進一步優(yōu)化采購形式。當前，美國逐漸從公開招標向競爭性談判方向發(fā)展，同時推行電子化采購，這對中國有一定的借鑒意義。

◆完善中國政府采購功能定位

完善中國政府采購的功能定位是一個非常復雜的進程。一是要建立符合GPA要求的法律體系。二是要理順《政府采購法》和《招標投標法》的關系，為發(fā)揮政府采購政策功能提供基礎。

各個國家和地區(qū)在加入國際協(xié)定后，都會通過調(diào)整國內(nèi)法的方式使其與國際協(xié)定要求相一致。例如，中國的專利法、著作權(quán)法的修訂都是逐步同《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS）相一致的過程。中國的《政府采購法》與GPA相一致，也將是一個不斷發(fā)展的過程。鑒于歐盟以成文法為主，且其2014年的《公共采購指令》《公用事業(yè)指令》《特許經(jīng)營指令》綜合考慮了各個參與方的不同情況，具有較高的可操作性、靈活性，可以考慮依據(jù)其思路進一步修訂、完善中國的《政府采購法》。

關于《政府采購法》與《招標投標法》的協(xié)調(diào)問題，可參考《反壟斷法》和《反不正當競爭法》的相關立法及修訂實踐。1993年，制定《反壟斷法》的條件還不成熟，但是中國需要對競爭行為進行規(guī)范，因此制定了《反不正當競爭法》。這部法律不但包括了很多競爭法規(guī)則，而且包括了《反壟斷法》中的一些規(guī)定，實際上是一部融合兩類規(guī)則的過渡性法律。2008年，中國《反壟斷法》生效，其基本原則和規(guī)則與其他國家的反壟斷法一致。在此情況下，出現(xiàn)了《反壟斷法》與《反不正當競爭法》的沖突。目前，《反壟斷法》生效已有6年，《反不正當競爭法》則尚未進行修訂。在實務操作過程中，凡是適用《反壟斷法》的內(nèi)容均通過《反壟斷法》加以解決，而《反不正當競爭法》也仍然發(fā)揮著重大作用。據(jù)此推斷，《政府采購法》與《招標投標法》也可能長期并存，涉及政府采購的部分主要由《政府采購法》規(guī)制。

在加強中國政府采購功能方面，除進一步細化節(jié)約開支以及反腐這兩個特色功能外，還要強化物有所值的價值理念，考慮采購活動中的綜合性因素，通過立法，將物有所值的概念、實現(xiàn)方式、衡量方式等以具體條款的形式確定下來，為地方實踐提供指導。此外，要大力推動政府采購在維護國家利益和社會公共利益方面的作用，一方面要擴大政府采購的功能范圍，例如國家安全、購買國貨、支持企業(yè)創(chuàng)新、搶險救災、保護環(huán)境、扶持不發(fā)達地區(qū)和少數(shù)民族地區(qū)、支持殘疾人就業(yè)、促進中小企業(yè)發(fā)展等，另一方面，要在政府采購的計劃、實施、評估過程中強化對實施政府采購功能的考核，使財政資金發(fā)揮更大的社會效益。

最后，還要強化政府采購的能力建設。一個政府采購項目，無論采取公開招標方式還是競爭性談判方式，在實現(xiàn)某些政策目標時均應進行價值判斷。相關人員也應具有很強的政策功能判斷及控制能力。

（作者為德恒律師事務所合伙人，本文系作者在WTO政府采購協(xié)定國際研討會上的發(fā)言摘編）