解疑釋惑74號令（上）

實務(wù)課堂·地方政府采購管理培訓(xùn)班內(nèi)容分享②

編者按：《政府采購非招標采購方式管理辦法》（財政部令第74號）施行至今已滿一年，這一年，它在規(guī)范非招標采購方式的適用條件、采購程序等方面所起的作用已得到業(yè)界的普遍認可。然而，各地在具體執(zhí)行時依然遇到了不少難題。針對這些難題，財政部政府采購管理辦公室相關(guān)負責(zé)人在日前舉辦的地方政府采購管理培訓(xùn)班上進行了詳解。本報特予以呈現(xiàn)，以饗讀者。

解疑釋惑74號令（上）

74號令遵循的核心交易機制是什么？

從西方發(fā)達國家政府采購公平交易核心機制來看，均是針對不同的采購對象設(shè)定不同的采購程序、評審方法以及不同的合同文本要求，并賦予采購人明確或選擇采購需求的權(quán)利以及供應(yīng)商選擇合理報價的權(quán)利。這種先確立明確需求、后競爭報價的機制設(shè)計，不僅大大降低了交易成本，也大大降低了采購人員在采購活動中的道德風(fēng)險。我國政府采購法雖然也確立了公平交易的原則，但在制度設(shè)計上主要側(cè)重于保障市場競爭，強調(diào)的是給予所有潛在供應(yīng)商平等參與權(quán)，而對保障交易公平的市場規(guī)則卻缺乏相應(yīng)的細化規(guī)定，導(dǎo)致實踐中出現(xiàn)了采購需求不清、采購方式適用錯誤、評審方法設(shè)定混亂、評審標準不明確等一系列問題。為了規(guī)范交易行為，保障市場有效性，74號令明確了需求特點、采購方式、評審方法、合同文本及評價方式的縱向?qū)?yīng)規(guī)則，在非招標采購方式的程序設(shè)計時均遵循了“先提供或獲得明確需求、后競爭報價”的公平交易核心機制要求。

74號令在程序設(shè)計上是如何體現(xiàn)“先提供或獲得明確需求、后競爭報價”這一核心交易機制的？

提出或獲得完整、明確、符合法律法規(guī)和政府采購政策要求的采購需求，是采購需求管理的最基本要求?！跋忍峁┗颢@得明確需求、后競爭報價”有兩層意思。一是明確采購需求。這是采購人的權(quán)利。對于能夠詳細描述采購需求的項目，在采購活動開始前，采購人必須提出明確的采購需求（如果是批量集中采購項目，采購需求由集中采購機構(gòu)負責(zé)提出）；對于無法詳細描述清楚采購需求的項目，如設(shè)計類、信息系統(tǒng)建設(shè)等服務(wù)項目，采購人是無法詳細描述采購需求的，這就需要參與采購活動的供應(yīng)商來提供設(shè)計方案和解決方案，采購人從供應(yīng)商提供的方案中獲得采購需求。無論何種項目的采購，采購需求必須清楚均是前提條件，這也是公平競爭的前提。二是競爭報價。這是供應(yīng)商的權(quán)利。供應(yīng)商根據(jù)成本和自己預(yù)期的利潤自行決定報價?？梢哉f，74號令完全遵循了完善市場規(guī)則的要求，一方面，在把明確采購需求的權(quán)利完全賦予了采購人的同時，明確了采購人相應(yīng)的法律責(zé)任和義務(wù)；另一方面，把報價的權(quán)利公平地給予所有參加采購活動的供應(yīng)商。

非招標采購方式和招標采購方式最大的不同是什么？

非招標采購方式與招標方式最大的不同在于，它不強調(diào)給予所有潛在供應(yīng)商公平競爭的機會，談判小組、詢價小組從符合條件的供應(yīng)商中選擇確定3家以上供應(yīng)商參加采購活動即可，而無需向其他未選擇的供應(yīng)商作出解釋，這是法律賦予談判和詢價小組的權(quán)利。但一旦選定參加采購活動的供應(yīng)商后，每一輪技術(shù)、服務(wù)指標的談判、修改必須平等地通知所有參加采購活動的供應(yīng)商，以保證競爭過程的公平。因此，與招標采購方式相比，非招標采購方式采購周期更短、效率更高，選擇供應(yīng)商的來源和評審過程更為靈活，談判小組和詢價小組自制定談判文件和詢價通知書起即參與采購活動，有利于更為科學(xué)合理地確定采購需求。在競爭性談判過程中，供應(yīng)商可以參與確定最終設(shè)計方案或解決方案，更適合技術(shù)復(fù)雜或者性質(zhì)特殊，采購人難以詳細列明采購標的的技術(shù)服務(wù)要求的采購項目。

74號令規(guī)定，經(jīng)采購人的主管預(yù)算單位同意，可以從財政部門的專家?guī)煲酝庾孕羞x擇專家，政策設(shè)計是不是過于寬松？

對非招標方式的成交規(guī)則，政府采購法規(guī)定得很明確，就是在符合采購需求、質(zhì)量和服務(wù)相等的前提下最低價成交，由此，評審環(huán)節(jié)實際上是評無可評，專家在這個環(huán)節(jié)最多起一個見證的作用，事實上沒有任何自由裁量權(quán)。如果說在公開招標里，專家像“法官”，由他來評判、打分，那么在非招標方式里，專家更像“人民陪審員”，沒有任何自由裁量權(quán)和決定權(quán)。74號令的制度設(shè)計實現(xiàn)了專家由“法官”向“人民陪審員”身份的轉(zhuǎn)變，并將專家的作用由評審過程前移到采購需求的確定環(huán)節(jié)，要求專家發(fā)揮自身的專業(yè)優(yōu)勢協(xié)助采購人明確和制定采購需求。74號令之所以規(guī)定競爭性談判可以多輪談，就是要讓專家充分發(fā)揮自身的專業(yè)優(yōu)勢，在明確需求的前提下保證采購質(zhì)量和效果。在這種制度設(shè)計下，專家是不是從財政部門的專家?guī)炖锍槿?，可以適當放寬。

74號令對財政部門審批競爭性談判采購方式作了哪些細化規(guī)定？

競爭性談判是非招標采購方式中使用最多的一種，也是74號令重點規(guī)范的對象。關(guān)于競爭性談判的適用情形，政府采購法第三十條有專門規(guī)定，但并未對何為緊急需要、何種原因造成不能事先計算出價格總額作出界定。74號令對此作了細化規(guī)定，將緊急需要細化為非采購人所能預(yù)見的原因或者非采購人拖延造成采用招標所需時間不能滿足用戶緊急需要，將不能事先計算出價格總額細化為因藝術(shù)品、專利、專有技術(shù)或者服務(wù)的時間、數(shù)量事先不能確定等原因不能事先計算出價格總額，進一步清晰了適用情形。比如，一些學(xué)校原本在放假前就可以完成招標前期的有關(guān)工作，但人為拖延到快開學(xué)了才啟動采購程序，隨后以必須在開學(xué)前完成采購活動為由要求轉(zhuǎn)變采購方式，這就不能適用緊急需要情形。

74號令對競爭性談判供應(yīng)商的來源規(guī)定了三種方式，具體有哪些考慮？

如何選擇參加談判的供應(yīng)商，是競爭性談判的重要一環(huán)。在74號令出臺之前，競爭性談判很容易被操控，因為供應(yīng)商都是采購人自己選的。74號令規(guī)定了三種供應(yīng)商來源，第一種是通過發(fā)布公告邀請，類似于公開招標的招標公告。第二種是從省級以上財政部門建立的供應(yīng)商庫中隨機抽取。這是一個具有前瞻性的制度設(shè)計，因為目前很多地方財政部門的供應(yīng)商庫還沒有建立起來，全國性的供應(yīng)商庫也正在建設(shè)中。第三種是采購人和評審專家背靠背分別書面推薦。三種供應(yīng)商來源的核心要求只有一個，那就是要“摻沙子”，降低供應(yīng)商之間、采購人和供應(yīng)商之間、專家和供應(yīng)商乃至三者之間的合謀概率，哪怕三家供應(yīng)商中有兩家搞合謀，只要有一家供應(yīng)商不合謀，報價低，就無法形成對該項目的操控。那么采購人和評審專家各自背靠背推薦供應(yīng)商，會不會形成合謀呢？如何控制呢？這在74號令里又有兩個制約平衡的制度設(shè)計。一是要求采購人和專家把推薦意見隨成交結(jié)果一并公告，既賦予了采購人和專家的推薦權(quán)利，又附加了相應(yīng)的法律責(zé)任。二是要求把成交結(jié)果細化公示到主要成交標的的名稱、規(guī)格型號、數(shù)量、單價、服務(wù)要求，主動接受社會監(jiān)督，防止高價采購后進行利益輸送。

對于多輪談判的項目，最后參加報價的供應(yīng)商應(yīng)該如何選擇？如果公開招標后只有兩家或者一家供應(yīng)商滿足條件，是否可以轉(zhuǎn)為競爭性談判或者單一來源？

74號令里設(shè)計了一個“票決制”，即談判結(jié)束后，由談判小組成員投票，按照少數(shù)服從多數(shù)的原則推薦三家以上符合采購需求的供應(yīng)商，然后這三家供應(yīng)商在規(guī)定時間內(nèi)提交最后報價。供應(yīng)商必須是三家以上，只有三家以上才能形成有效競爭，這是競爭性談判的前提。那么來兩家行不行呢？74號令規(guī)定，公開招標后，符合要求的供應(yīng)商只有兩家時，經(jīng)財政部門批準可以與該兩家供應(yīng)商進行競爭性談判。這是74號令里唯一兩家可以談的一個例外，主要是考慮到采購效率問題，其他的所有情形包括詢價采購，三家以下的均為采購活動失敗。我們說程序不可逆，不能說公開招標來兩家就是兩家競爭性談判，來一家就是單一來源，如果制度這樣規(guī)定，那么整個政府采購制度的競爭基礎(chǔ)將不復(fù)存在。

實踐中導(dǎo)致參與采購活動供應(yīng)商不足三家的情形很多，比如信息公開的范圍不廣或者時間不足、采購項目金額小、供應(yīng)商投標文件編制不符合要求等。從我們掌握的情況看，不少地方出現(xiàn)公開招標不足三家的問題，最后要么兩家談判，要么單一來源，少數(shù)基層甚至相當大的比例因公開招標只來一家而采取單一來源實施采購。我們認為，出現(xiàn)該問題最重要的原因在于公開招標的數(shù)額標準定得過低，有的地方甚至規(guī)定采購金額達到30000元的就要公開招標，導(dǎo)致許多供應(yīng)商因投標成本過高無利可圖而放棄投標，這需要大家在今后的工作中轉(zhuǎn)變工作理念，提高公開招標的數(shù)額標準。從制度執(zhí)行上來講，除公開招標失敗經(jīng)批準的情形外，不允許競爭性談判出現(xiàn)兩家談判的情形。當然，有的項目確實市場上只有兩家供應(yīng)商，比如一些高壟斷性行業(yè)，確實有這種情況的，又將如何處理呢？我們的意見是可以參照競爭性談判方式先分別跟這兩家供應(yīng)商去談，談完以后選定一家報價低的，然后實行單一來源采購。當然，如果項目的特點符合《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》（財庫【2014】214號）第三條第四項規(guī)定的情形，也可以直接向財政部門申請采用競爭性磋商采購方式開展采購。

74號令引入了主管預(yù)算單位的概念，制度設(shè)計時是如何考慮的？

74號令第七章附則對主管預(yù)算單位進行了解釋，即負有編制部門預(yù)算職責(zé)，向同級財政部門申報預(yù)算的國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織。通俗來講，主管預(yù)算單位就是一級預(yù)算單位。74號令引入這個概念，主要是出于促進主管預(yù)算單位加強內(nèi)部政府采購管理的考慮。74號令賦予了主管預(yù)算單位兩項權(quán)利，一是所屬單位申請轉(zhuǎn)變采購方式，應(yīng)由主管預(yù)算單位先行把關(guān)后方可報財政部門。主管預(yù)算單位原本就是部門預(yù)算的責(zé)任主體，在采購管理方面也負有責(zé)任，這有利于加強主管預(yù)算單位對本單位的政府采購內(nèi)控管理。二是針對技術(shù)復(fù)雜、特殊，專業(yè)性強的項目，把在財政部門政府采購專家?guī)焱膺x專家的權(quán)利交給主管預(yù)算單位。競爭性談判使用專家次數(shù)較多，在專家?guī)炖锍槿『茈y保證每次來的專家都是原專家，對同一個項目原則上要確保專家的一致性，特殊情況下可以增補和替換，只要主管預(yù)算單位同意即可。

74號令為什么規(guī)定競爭性談判文件、詢價通知書要隨成交結(jié)果同時公告？

這是落實“推動采購管理從程序?qū)蛐拖蚪Y(jié)果導(dǎo)向型的重大變革”要求的一個具體措施。即將實施的《政府采購法實施條例》中還規(guī)定，必須公開政府采購合同。談判文件、詢價通知書、采購合同對應(yīng)的是采購需求，只要公開了談判文件、詢價通知書、采購合同，就等于公開了采購人的采購需求，買得貴了還是買得對了，有沒有實現(xiàn)物有所值的價值取向，項目有沒有貓膩，將所有的公開信息一比對就清楚。如果連采購需求都不公開，社會監(jiān)督從何談起？當然，涉及國家秘密和商業(yè)秘密的內(nèi)容除外。

74號令為什么要規(guī)定技術(shù)復(fù)雜、專業(yè)性強的競爭性談判采購項目，評審專家中應(yīng)當包含1名法律專家？

談判談什么？主要談的是采購需求和合同條款。每一輪談判結(jié)束后，合同草案的主要條款就要變動一次，技術(shù)專家解決不了合同問題。正如前面所說，如果遵循按采購需求特點選擇采購方式，那就意味著許多金額巨大的項目都有可能采用競爭性談判方式，特別是隨著政府購買公共服務(wù)工作的推進，許多大的公共服務(wù)采購項目均需通過競爭性談判方式進行，合同主要條款的變更至關(guān)重要，必須要有一名法律專家。

74號令對單一來源采購規(guī)定與以往實踐相比，最大的變化是什么？

相較此前的采購實踐，74號令單一來源采購最大的變化是引入了成本核算的概念，即要求采購人員編寫的協(xié)商情況記錄中應(yīng)當包含供應(yīng)商提供的采購標的成本、同類項目合同價格以及相關(guān)專利、專有技術(shù)等情況說明。74號令出臺前，單一來源采購成交價格往往比較高，基本上是貼著采購預(yù)算成交的。74號令之所以作出上述要求，主要考慮了兩點。一是增加一項可查詢的信息記錄，方便審計和財政部門的事后監(jiān)督。二是保證成交價格的合理性。如果該產(chǎn)品市場在售，那么同等條件下政府采購價不能高于市場價；如果該產(chǎn)品沒有形成市場價格，那么供應(yīng)商要告知成本。另一個重大變化是引入了公示制度，要求擬采用單一來源采購方式的項目，在報財政部門批準之前，應(yīng)當在省級以上財政部門指定的媒體上公示。

競爭性談判、詢價采購的成交原則是符合采購需求、質(zhì)量和服務(wù)相等且報價最低，如何理解“相等”這個概念？

“相等”是指供應(yīng)商提供的產(chǎn)品質(zhì)量和服務(wù)均能滿足談判文件或者詢價通知書規(guī)定的實質(zhì)性要求。換句話說，就是供應(yīng)商提交的響應(yīng)文件對談判文件、詢價通知書做了實質(zhì)性響應(yīng)。比如說，采購人的采購需求是買個瓷茶杯，要求有杯體和杯蓋就可以了，來投標的供應(yīng)商均按這個需求響應(yīng)了，但有一個供應(yīng)商在這個基礎(chǔ)上還外送一個杯托，那么這個供應(yīng)商和別的供應(yīng)商的質(zhì)量和服務(wù)屬于“相等”，也就是說政府采購滿足需求即可，多余的功能不作為價格考慮因素。

（文/王奇璋）