GPA規(guī)則與我國政府采購法律之比較

【聚焦中央GPA培訓】

GPA規(guī)則與我國政府采購法律之比較

■ 徐舟

“GPA規(guī)則與我國政府采購法律的比較”是一個非常大的命題，筆者主要就GPA的采購規(guī)則（指2014年版GPA文本中的采購方式和采購程序等規(guī)定）與我國政府采購法（包括政府采購法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件等，以下稱為“國內法”）的相關規(guī)定作一個對比。

立法目標、適用范圍、規(guī)范對象的區(qū)別

GPA是國際協(xié)定，屬于國際法范疇。我國政府采購法屬于國內法。國際法與國內法雖然都具有法律屬性，但二者存在著一些天然的差異，如法律關系主體不同、產生的方式不同、保證實施的方式不同等。為更好地理解GPA采購規(guī)則與國內法的差異，有必要先了解二者在立法目標、基本原則、適用范圍、規(guī)范對象等方面的區(qū)別。

（一）立法目標及基本原則

我國政府采購法的立法目標主要是規(guī)范政府采購行為、節(jié)資反腐、維護國家利益和社會公益、保護當事人的合法權益等，這是它的出發(fā)點。為保障這些目標的實現(xiàn)，又確立了公開透明、公平競爭、公正、誠實信用的基本原則，這是它的落腳點，即以透明促規(guī)范，以競爭出效益，以公正保權益等。而GPA的根本目標（出發(fā)點）是促進參加方開放政府采購市場，進而促進國際貿易的進一步擴大和自由化。相應的，GPA所確立的兩個最核心原則（落腳點）是非歧視和透明度，即以非歧視保障公平競爭、自由貿易，以透明度保障非歧視和公正。

（二）適用范圍

我國政府采購法是通過定義來界定其適用范圍的，即政府采購法第二條，從采購主體、采購對象、采購范圍、資金性質、合同形式這幾個方面加以界定。由于國情的差異，GPA各參加方有關政府采購的定義和管理、實施范圍不盡相同，因而GPA并沒有通過對政府采購下一個嚴謹的定義來界定其適用范圍。GPA的適用范圍（即各參加方的涵蓋范圍）是各參加方之間基于互惠、對等的原則通過談判所確定的。為了給參加方談判確定適用范圍提供依據，GPA明確了政府采購是“為政府目的”所進行的采購，并通過采購主體范圍、采購項目范圍、門檻價、合同類別等關鍵要素對適用范圍作了一個大致的界定。

GPA與我國政府采購法的適用范圍比較可參見表1。

（三）規(guī)范對象

我國政府采購法規(guī)范的對象主要是采購人、集中采購機構、其他采購代理機構、供應商、評審專家等政府采購當事人，GPA規(guī)范的對象則是參加方。盡管GPA條款中屢屢出現(xiàn)“采購實體應當……”的表述，但是采購實體并不是GPA直接規(guī)范的對象。實際上，GPA是通過規(guī)范參加方的國內法，進而間接對參加方的采購實體進行規(guī)范的。

具體采購規(guī)則的區(qū)別

（一）采購方式

我國政府采購法所規(guī)定的采購方式包括：公開招標、邀請招標、競爭性談判、詢價、單一來源采購以及財政部認定的其他方式（如競爭性磋商）。GPA所規(guī)定的采購方式包括公開招標、選擇性招標和限制性招標。

值得注意的是，GPA所稱的“招標”與我國國內法及日常習慣用語中“招標”一詞含義有所不同。在我國，招標僅指公開招標和邀請招標，除招標以外，政府采購還有競爭性談判、詢價和單一來源等其他采購方式，而GPA將所有采購方式都稱為“招標”（Tendering）。為便于理解，不妨將GPA所稱的“招標”理解為我國國內法中所稱的采購方式，如GPA的公開招標實質上是一種公開、開放性的采購方式；選擇性招標是一種可以按照一定規(guī)則選擇供應商參加競標的采購方式；限制性招標是一種供應商具有限制性的采購方式。

1.公開招標

在我國，根據《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第三條的規(guī)定，公開招標是指招標采購單位依法以招標公告的方式邀請不特定的供應商參加投標。根據GPA第一條的定義，公開招標是指所有感興趣的供應商都可以提交投標的采購方式。GPA所稱的公開招標具有不同于我國國內法的兩大特點：一是不能進行資格預審，且不能限制參加投標的供應商數量；二是“招標”過程中可以進行談判。

2.選擇性招標

根據GPA第一條的定義，選擇性招標是指只有符合參加條件的供應商才能被采購實體邀請參加投標的采購方式。GPA的選擇性招標具有一個顯著特點：與公開招標一樣，必須發(fā)布采購公告。我國國內法中沒有專門的選擇性招標方式，與之最接近的采購方式是邀請招標?！墩少徹浳锖头照袠送稑斯芾磙k法》第三條規(guī)定，邀請招標是指招標采購單位依法從符合相應資格條件的供應商中隨機邀請三家以上供應商，并以投標邀請書的方式，邀請其參加投標。另外，國內法中直接從供應商庫內抽選參與供應商的競爭性談判、詢價和競爭性磋商采購方式，與GPA的選擇性招標也高度吻合。

3.限制性招標

根據GPA第一條的定義，限制性招標是指采購實體與其選擇的一個或多個供應商接觸的采購方式。限制性招標是GPA三種采購方式中唯一不需要發(fā)布采購公告的采購方式。GPA規(guī)定在以下八種情形下可以采用限制性招標：一是招標未能成立（無人應標、無合格標、串通投標等，條件是原招標文件不得作實質性修改）；二是只有唯一供應商（藝術品、知識產權等專有權、專有技術等）；三是與原有采購項目的配套；四是緊急采購（采購實體無法預見的事件所引起的極端緊急狀況）；五是在商品市場上采購貨物（價格高度透明，如大宗商品市場）；六是采購原型產品、首件產品或服務；七是“大甩賣”（企業(yè)財產清算、破產等非常規(guī)狀況下的資產處理等）；八是將合同授予設計競賽獲勝者。

從限制性招標的適用情形來看，我國國內法中與之最接近的是單一來源采購方式?！墩少彿钦袠瞬少彿绞焦芾磙k法》第二條規(guī)定，單一來源采購是指采購人從某一特定供應商處采購貨物、工程和服務的采購方式 。不過，從GPA關于限制性招標定義中“一個或多個供應商”的表述來看，GPA所稱的限制性招標并不僅限于單一來源采購。例如，招標未能成立、緊急采購等情形下，供應商就可能是多個。這種供應商不止一個的限制性招標，我國國內法中因公開招標僅有兩家供應商而“流標”后直接與這兩家供應商進行競爭性談判的情形與其較為接近。

（二）采購程序

我國國內法對公開招標、競爭性談判、單一來源采購等每種采購方式，從適用情形、采購程序到采購流程中每一個環(huán)節(jié)、節(jié)點的要求等，都有明確而具體的規(guī)定。而GPA只對采購過程中可能妨礙非歧視、透明、公正原則的重要環(huán)節(jié)（如資格審查、投標、評標等）和重要事項（如采購公告、參加條件、技術規(guī)格、招標文件等）作出了原則性規(guī)定。

關于公開招標，我國國內法規(guī)定，公開招標應作為政府采購的主要采購方式，達到或超過公開招標數額標準的采購項目，必須采用公開招標采購方式，同時為公開招標制定了一整套嚴密的程序。GPA既未規(guī)定公開招標的適用條件，也未要求公開招標應作為主要采購方式。在采購程序上，GPA僅對發(fā)布招標公告、發(fā)售招標文件、公告及招標文件的修改、投標、受標、開標、評標、授予合同、發(fā)布合同授予公告這些環(huán)節(jié)作出了原則性規(guī)定。例如，對受標、開標、評標這三個重要環(huán)節(jié)，GPA僅規(guī)定“采購實體應通過公平、公正的程序受標、開標和處理投標文件，并確保投標文件的保密性”。

關于選擇性招標，GPA同樣未規(guī)定其適用條件。在采購程序上，選擇性招標則比公開招標多出了投標報名、資格預審、發(fā)出投標邀請書三個環(huán)節(jié)。

關于限制性招標，GPA規(guī)定了八類適用情形。而在采購程序上，GPA僅要求事后制作限制性招標情況書面報告（主要說明適用限制性招標的情形以及采用限制性招標的合理性）和發(fā)布合同授予公告。

（三）采購時限

國內法結合每種采購方式，對采購流程中可能影響公平競爭和采購效率的各個環(huán)節(jié)的時限均作出了明確規(guī)定（見表2）。其中，早期出臺的以政府采購法為代表，主要是從保障公平競爭的角度來確定采購過程中的相關時限；近期出臺的以政府采購法實施條例、《政府采購非招標采購方式管理辦法》等為代表，主要是回應社會關切，從提高采購效率的角度來確定采購過程中的相關時限。

GPA主要是從保障國內外產品、服務及供應商公平競爭的角度，對“等標期”等三個核心環(huán)節(jié)的時限作出規(guī)定：

1.提交投標申請書的期限（選擇性招標）：自招標公告發(fā)布之日起不少于25日；緊急情況下不少于10日。

2.等標期（公開招標、選擇性招標）：自招標公告發(fā)布之日起不少于40日；滿足條件可縮短，但最少不少于10日。

3.發(fā)布合同授予公告的期限（公開招標、選擇性招標、限制性招標）：合同授予后72天內。

同時，為兼顧采購效率，GPA允許在符合以下四類規(guī)定條件的情況下不同程度地縮短等標期：

1.有以下情形之一的，等標期可縮短至不少于10天：

◆ 在招標公告之前（40天以上、12個月以內）已發(fā)布過招標預告

◆ 延續(xù)采購合同的后續(xù)采購（首次招標的公告中已告知后續(xù)采購等標期將縮短）

◆ 緊急采購

2.有以下情形的任何一種，等標期可減少5天（可疊加）：

◆ 招標公告以電子方式發(fā)布

◆ 招標文件自招標公告發(fā)布之日起可以電子方式獲得

◆ 投標文件以電子方式接收

值得注意的是，即使同時具備上述1和2的條件，等標期依然不得少于10天，這是底線。

3.采購商業(yè)性貨物或服務（即在商業(yè)市場上普遍出售的貨物或服務，通常由非政府購買者為非政府目的而購買）：

◆ 可縮短至不少于13天（條件是招標公告和招標文件同時以電子方式發(fā)布）

◆ 可縮短至不少于10天（條件是招標公告和招標文件同時以電子方式發(fā)布，且以電子方式接受投標）

4.協(xié)商確定等標期（地方實體或其他實體在進行選擇性招標時）：

◆ 由采購實體與所有被選中參加投標的供應商協(xié)商確定，如協(xié)商一致，等標期可少于10天（根據GPA規(guī)定，這是等標期可少于10天的唯一情形）

◆ 如協(xié)商不成，則不得少于10天

（四）采購公告

根據我國國內法，公開招標必須發(fā)布招標公告；邀請招標無須發(fā)布招標公告，但須發(fā)布資格預審公告（根據《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》，邀請招標應當發(fā)布資格預審公告；但招標投標法及其實施條例對邀請招標不要求發(fā)布資格預審公告）；競爭性談判和詢價采購可以發(fā)布采購公告，也可以不發(fā)布；單一來源采購無須發(fā)布采購公告，但達到公開招標數額標準以上的采購項目擬采用單一來源采購的，采購前應當進行單一來源采購公示。

根據GPA規(guī)定，公開招標和選擇性招標都必須發(fā)布采購公告，限制性招標無須發(fā)布采購公告。GPA中共涉及以下四種采購公告：

◆ 意向采購公告：這是GPA最基本的采購公告類型，公告內容最全面。公開招標和選擇性招標都必須發(fā)布此公告。從公告的性質和作用看，它相當于國內法中公開招標的招標公告、邀請招標的資格預審公告、競爭性談判采購公告或者詢價采購公告。

◆ 采購計劃公告：該公告屬于采購預告的性質（采購實體提前公告其一個財政年度內的未來采購計劃），鼓勵而非強制要求采購實體發(fā)布。但地方實體和其他實體也可以采用該公告作為意向采購公告（條件是該公告的內容要盡可能像意向采購公告那樣全面，并告知潛在供應商應向采購實體表明參加意向）。

◆ 邀請供應商加入常用清單的公告：該公告主要是采購實體用以建立合格供應商常用清單（相當于供應商庫），采購實體只有需要設立常用清單的才須發(fā)布該公告。該公告須每年公布；如以電子方式發(fā)布，則該公告應持續(xù)可獲得；常用清單有效期為3年以內的，可僅公告一次（須以電子方式發(fā)布且在有效期內持續(xù)可獲得）。地方實體和其他實體也可以采用該公告作為意向采購公告（條件是該公告的內容要盡可能像意向采購公告那樣全面，并聲明該公告兼作意向采購公告）。

◆ 摘要公告：采購實體在發(fā)布意向采購公告時，應當同時采用一種WTO官方語言發(fā)布摘要公告。摘要公告不是一種獨立意義上的采購公告，它是意向采購公告的“濃縮版”，屬于意向采購公告的“副產品”，目的是方便其他參加方的供應商。

（五）供應商庫

GPA中共涉及兩種供應商管理系統(tǒng)，一種是供應商注冊系統(tǒng)，主要是要求潛在供應商在系統(tǒng)中進行注冊并提供有關信息。另一種是合格供應商常用清單，即采購實體通過發(fā)布建立合格供應商常用清單的公告，邀請潛在供應商申請加入，然后對提出申請的供應商進行資格審查，并將審查通過的合格供應商納入常用清單。常用清單一般都針對具體的貨物或服務采購品目，如電梯供應商常用清單，常用清單主要是應用于選擇性招標。

在我國政府采購實踐中，盡管各級、各地都建立有不同性質的供應商庫，但國內法中真正涉及供應商庫概念的只有《政府采購非招標采購方式管理辦法》。該辦法第十二條規(guī)定，采購人、采購代理機構可以從省級以上財政部門建立的供應商庫中隨機抽取3家以上符合相應資格條件的供應商參與競爭性談判或詢價采購活動。符合政府采購法第二十二條第一款規(guī)定條件的供應商可以在采購活動開始前加入供應商庫。根據上述規(guī)定，供應商庫應該接近于常用清單的性質；但國內采購實踐中的供應商庫，多數都是出于電子化采購等需要，僅對供應商的基本信息進行注冊管理，而沒有針對具體采購對象對入庫供應商進行資格審查，在筆者看來，更接近于供應商注冊系統(tǒng)的性質。

（六）談判、電子拍賣

GPA規(guī)定，在兩種情況下可以進行談判：一是采購實體在意向采購公告中已經表明了談判意向；二是按照意向采購公告或招標文件規(guī)定的評價標準，沒有明顯的最有利標。從這一規(guī)定來看，GPA所指的談判，既可以是一種獨立的采購方式（在公告中已表明談判意向），也可以只是公開招標或選擇性招標中的一個“插曲”（評標后沒有最有利標）。至于是否允許采購實體與供應商進行談判，GPA是授權由參加方的國內法規(guī)定的。我國國內法對前者是允許的，即競爭性談判采購方式；對后者是禁止的，即在公開招標和邀請招標過程中禁止與投標人進行協(xié)商談判。

電子拍賣在國內法中還沒有正式成為一種法定采購方式，但在實踐中，電子拍賣早已被廣泛應用。事實上，電子拍賣作為一種新興的采購方式，無論是在國際上還是在國內都已被廣泛認可（聯(lián)合國《公共采購示范法》就將電子拍賣列為一種采購方式）。GPA文本總共22條，其中談判和電子拍賣就各占一條，不可謂不重視。但GPA卻沒有將談判和電子拍賣與公開招標、選擇性招標等并列為采購方式。究其原因，如果談判只是公開招標或選擇性招標中的一個“插曲”，那么它本來就不是一種獨立的采購方式；如果談判是作為一種采購方式使用，那么它就已經被GPA的公開招標或選擇性招標方式所涵蓋（視對參加談判的供應商是否進行資格預審而區(qū)分），電子拍賣同樣如此。

（七）投標延誤的處理

在國內法和國內采購實踐中，對于遲到的投標一律拒收。但GPA規(guī)定，因采購實體工作不當而造成投標延誤的，供應商不應受懲罰。

GPA采購規(guī)則的特點

相對國內法而言，GPA的采購規(guī)則具有以下一些特點：

（一）GPA對三種采購方式及其程序只是規(guī)定了基本的規(guī)則和大致的程序框架，其采購規(guī)則足夠靈活且具有極大包容性。GPA并沒有像國內法那樣，為公開招標等每種采購方式分別制定一套嚴密的程序和規(guī)則，除限制性招標外，也沒有規(guī)定公開招標、選擇性招標各自的適用條件或范圍，更沒有規(guī)定公開招標應作為主要采購方式。GPA的采購規(guī)則，實際上只是對各參加方國內政府采購法中采購方式和采購程序的最基本要求，甚至可以說是最低要求。

（二）GPA的公開招標等三種采購方式與國內法中的公開招標等采購方式并不是一一對應的。按照GPA對于公開招標、選擇性招標、限制性招標的定義和程序規(guī)定，國內法中的公開招標、通過公告方式邀請潛在供應商參加采購活動的競爭性談判、競爭性磋商和詢價采購，都可歸入GPA所指的公開招標范疇；邀請招標、從供應商庫中通過隨機方式抽選供應商參加采購活動的競爭性談判、競爭性磋商和詢價采購，都可歸入GPA所指的選擇性招標范疇；而單一來源采購、公開招標只有兩家合格投標人后轉為競爭性談判、通過采購人和評審專家分別推薦方式確定參加采購活動供應商的競爭性談判、競爭性磋商和詢價采購，則基本可歸入GPA所指的限制性招標范疇。

（三）GPA的采購規(guī)則是兼顧不同參加方的國情，在參加方國內采購規(guī)則之間求取“最大公約數”。國際政府采購領域的采購方式種類繁多，而且隨著商業(yè)形態(tài)和科技手段的發(fā)展而不斷發(fā)展。GPA是國際協(xié)定，參加方的國情各異，國內政府采購制度及所規(guī)定的采購方式各不相同。有時即使采購方式的名稱完全相同，在具體采購程序上也存在差異。GPA要得到這些參加方的廣泛認可和接受，就必須兼顧不同參加方的情況，在它們各自的采購規(guī)則之間求取一個“最大公約數”。這個“最大公約數”就是GPA關于采購方式的原則性要求和基本程序規(guī)則，比如公平對待所有供應商的要求、透明度要求、競爭要求、公正性要求，以及發(fā)布公告、資格審查、投標、受標、開標、評標、談判等基本程序。GPA允許各參加方在采購方式及采購程序上存在一定差異，如果GPA在細節(jié)問題上規(guī)定得過多過死，就意味著很多參加方在加入GPA時都必須對其國內法進行大幅調整，這與GPA想吸引更多國家加入的目標是背道而馳的。明白了這個道理，我們就不難理解為什么GPA的采購方式和程序看上去略嫌空洞且有點雜亂，并且在許多程序性條款上都放權給參加方，由參加方的國內采購法去自行規(guī)范了。

（四）GPA的采購規(guī)則是兼顧GPA目標和參加方利益，在開放與保護之間求取“最佳平衡點”。三種采購方式中，公開招標無疑是最能體現(xiàn)GPA非歧視、透明度、公平競爭等基本原則和最有利于實現(xiàn)GPA市場開放目標的采購方式。從GPA的角度而言，將公開招標作為主要采購方式顯然是一種優(yōu)先選擇。但是，從參加方的角度看，無論是在市場保護還是采購的效率、效益等方面，將公開招標作為主要采購方式都并非一種好的選擇。所以，最終的結果是，雖然GPA沒有規(guī)定公開招標應作為主要采購方式，也沒有限制選擇性招標的適用范圍，但以競爭最大化和公平參與為原則，對公開招標禁止進行資格預審，確保感興趣的供應商均可參加投標；對選擇性招標也要求發(fā)布采購公告，并規(guī)定了嚴格的資格審查程序和供應商響應時間保障，還對采購實體如何從通過資格預審的供應商中選擇投標供應商作出了明確限制。

（作者系上海市政府采購中心副主任、GPA研究課題組專家，本文為作者在中央GPA培訓班上的授課內容摘編）