如何準(zhǔn)確把握處罰尺度

針對(duì)政府采購法第七十七條之“罰款、列入不良記錄、‘禁入’”處罰規(guī)定

如何準(zhǔn)確把握處罰尺度

特邀嘉賓：吳小明 攝影/高飛

案情■■■

2008年9月，某采購代理機(jī)構(gòu)受采購人委托，對(duì)一項(xiàng)辦公家具采購項(xiàng)目進(jìn)行公開招標(biāo)，采購金額為600多萬元。A家具公司按要求提交了投標(biāo)文件，并承諾提供的所有材料均真實(shí)有效。10月公布的中標(biāo)公告顯示，A公司中標(biāo)。

中標(biāo)結(jié)果公布后，采購人、采購代理機(jī)構(gòu)及監(jiān)管部門先后接到質(zhì)疑、投訴，反映中標(biāo)供應(yīng)商A家具公司有提供虛假材料謀取中標(biāo)的行為。經(jīng)調(diào)查,查明A家具公司確實(shí)有提供虛假材料謀取中標(biāo)的行為：偽造中國名牌產(chǎn)品證書和冒用產(chǎn)品質(zhì)量免檢證書。

此外，在調(diào)查過程中，A家具公司仍繼續(xù)作虛假陳述，并出具虛假說明：“中國名牌產(chǎn)品證書及產(chǎn)品質(zhì)量免檢證書均是我公司出口產(chǎn)品的相關(guān)證書”；在有關(guān)部門查清事實(shí)，國家權(quán)威部門出具證明后，為規(guī)避法律處罰，A家具公司又提出：“因工廠年底前生產(chǎn)任務(wù)較重，2009年春節(jié)提前放假，工期安排和交貨時(shí)間無法保證，為此，鄭重申請(qǐng)放棄**辦公家具的制作工程”。

顯然，A家具公司的行為違反了政府采購法第三條公平競爭、誠實(shí)信用的原則和第二十五條“供應(yīng)商不得采取其他不正當(dāng)手段謀取中標(biāo)或者成交”的規(guī)定，應(yīng)依據(jù)政府采購法第七十七條的規(guī)定對(duì)其進(jìn)行處罰。

點(diǎn)評(píng)■■■

實(shí)踐中，如何理解政府采購法第七十七條的規(guī)定，依法作出處理？是必須“并處”罰款、列入不良記錄、一至三年內(nèi)“禁入”，還是可以根據(jù)具體違法情形給予單獨(dú)處罰？“禁入”處罰有無地域限制？一次處罰影響幾年？這些都是政采監(jiān)管部門在實(shí)踐中經(jīng)常遇到的問題。

“并處”還是“單處”

政府采購法第七十七條規(guī)定：“供應(yīng)商提供虛假材料謀取中標(biāo)、成交的，應(yīng)處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動(dòng)，有違法所得的，并處沒收違法所得，情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。

關(guān)于第七十七條規(guī)定中的罰款、列入不良記錄、“禁入”，是“并處”還是“單處”，業(yè)界觀點(diǎn)不一致。

從法條的文字表述看，有人認(rèn)為，本條在“構(gòu)成犯罪的”之前，表述時(shí)使用的都是“，”號(hào)，不是“；”號(hào)，且沒有出現(xiàn)“或”字。因此，三者應(yīng)是并列關(guān)系，應(yīng)給予“并處”。但也有人認(rèn)為，該條沒出現(xiàn)“應(yīng)當(dāng)”“并”等字眼，只在有違法所得情形之后，有“并處沒收違法所得”的表述。因此，可理解為可以“并處”，亦可“不并處”。

從法理上看，業(yè)內(nèi)專家意見也不一致。持“并處”觀點(diǎn)的專家認(rèn)為，按照行政處罰種類的分類，“禁入”難以被認(rèn)定為其中的一類，實(shí)踐中與罰款并用較合適，將三者分割作出處理決定，不合法。而持“單處”觀點(diǎn)的專家則認(rèn)為，對(duì)供應(yīng)商作出處罰時(shí)，可單獨(dú)使用罰款或“禁入”，二者是遞進(jìn)關(guān)系，違法情形較輕的可僅處以罰款，重的則給予罰款和“禁入”處罰。依據(jù)政府采購法實(shí)施條例的規(guī)定，重大違法情形包括被處以較大數(shù)額的罰款，因此，處以較大數(shù)額罰款時(shí)應(yīng)同時(shí)作出“禁入”處罰，當(dāng)罰款數(shù)額較小時(shí)則可不“禁入”。

從實(shí)踐中看，各地做法不盡相同。財(cái)政部上半年發(fā)布的信息公告中，3家供應(yīng)商因違反政府采購法第七十七條規(guī)定受到處罰。其中1家被處以罰款，2家被處以罰款，并列入不良記錄和3年“禁入”。同時(shí)，在政府采購嚴(yán)重違法失信行為信息記錄名單中，今年以來，27家供應(yīng)商因違反上述第七十七條規(guī)定受罰，其中1家被處以“禁入”、1家被處以“禁入”及罰款、1家被處以“禁入”及列入不良記錄，其余23家則被“并處”。

以某省為例，省級(jí)監(jiān)管部門作出的行政處罰中，僅一例因情節(jié)嚴(yán)重給予了“并處”，其他大多僅“單處”列入不良記錄和“禁入”。究其原因有三點(diǎn)：一是基于對(duì)政府采購法第七十七條的理解，認(rèn)為可以并處，亦可不并處；二是供應(yīng)商不怕罰款，怕的是列入不良記錄和“禁入”；三是罰款程序較復(fù)雜，行政效率低，當(dāng)罰款達(dá)到一定金額時(shí)要進(jìn)行聽證，而監(jiān)管部門處理投訴的時(shí)限為30個(gè)工作日，時(shí)間上來不及。

眾所周知，監(jiān)管部門必須正確理解法律，依法作出處理，否則，將面臨法律風(fēng)險(xiǎn)。而當(dāng)前，各地對(duì)法律的理解不同，處罰尺度不一，因此，呼喚盡快出臺(tái)權(quán)威解釋，以促進(jìn)地方監(jiān)管部門正確理解和適用法律。

在處罰把握上“取中”

就本案而言，在事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，法律依據(jù)充分的情況下，依據(jù)政府采購法第七十七條的規(guī)定，具體如何處罰，監(jiān)管部門非常慎重，進(jìn)行了多次討論。

首先，是否必須罰款？如罰款成本高、執(zhí)行難，可否不作罰款處理？由于本案當(dāng)事人遠(yuǎn)在千里之外，在是否作罰款處理時(shí)產(chǎn)生爭議。最后經(jīng)討論得出的意見是：依照法律，當(dāng)罰則罰。處罰應(yīng)根據(jù)違法事實(shí)和相關(guān)證據(jù)依法作出，不能因?yàn)閳?zhí)行難就不作處罰。其次，如罰款不到位，是否會(huì)對(duì)政府采購造成不利影響？經(jīng)討論認(rèn)為應(yīng)該不會(huì)?？缮暾?qǐng)當(dāng)?shù)胤ㄔ簭?qiáng)制執(zhí)行，也可請(qǐng)當(dāng)?shù)刎?cái)政部門協(xié)助。最后，給予罰款是否需要聽證？按規(guī)定，對(duì)法人或者其他組織作出一定數(shù)額以上罰款，需要進(jìn)行聽證，聽證標(biāo)準(zhǔn)各地可根據(jù)實(shí)際情況制定。根據(jù)該省規(guī)定，作出5千元以上的罰款處理時(shí)，需進(jìn)行聽證。

由于本案社會(huì)影響較大，各方高度關(guān)注。為慎重把握，監(jiān)管部門多次向上級(jí)主管部門請(qǐng)示；多次向全國名政府采購法律專家請(qǐng)教；多次召集有關(guān)當(dāng)事人開會(huì)研究，廣泛聽取意見和建議；召開行政處罰聽證會(huì)。在此基礎(chǔ)上，嚴(yán)格依照政府采購法的規(guī)定，從維護(hù)政府采購市場公開、公平、公正和誠信等方面綜合考慮。作為政府采購監(jiān)管部門，在接到投訴后，必須依照法律進(jìn)行調(diào)查處理，否則就是行政不作為；本案事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，法律依據(jù)充分，必須給予處罰；本案中，當(dāng)事人在調(diào)查期間仍出具偽證，性質(zhì)惡劣；在法律許可的范圍內(nèi)，適當(dāng)考慮當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢對(duì)企業(yè)的影響、企業(yè)的態(tài)度及當(dāng)?shù)亟?jīng)貿(mào)局、家具協(xié)會(huì)來函說明情況，提出整改措施，加強(qiáng)教育管理等方面因素，在處罰把握上均“取中”，即處以采購和金額8‰的罰款、列入不良記錄、“禁入”2年的處罰。

“禁入”有地域限制嗎

政府采購法第七十七條規(guī)定“在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動(dòng)”，在作出行政處罰時(shí)，考慮到處罰對(duì)企業(yè)產(chǎn)生的影響，當(dāng)時(shí)在地域上作出了一定的限制，即“在管轄范圍內(nèi)”。

不過，關(guān)于“禁入”的地域范圍，法律法規(guī)并未作出明確界定。有的地方僅將“禁入”范圍限于本地；有的則未明確注明“禁入”區(qū)域。那么，一地受罰是否全國“禁入”，認(rèn)識(shí)也不一致。有的認(rèn)為監(jiān)管部門僅能在其行政管轄區(qū)域內(nèi)進(jìn)行行政執(zhí)法，因此，監(jiān)管部門對(duì)供應(yīng)商的禁止范圍也只能在其管轄區(qū)域內(nèi)；有的認(rèn)為，錯(cuò)誤行為沒有地域性限制，既然供應(yīng)商“進(jìn)入”政府采購市場可以在全國范圍內(nèi)，為何“禁入”卻要加上地域限制。

此外，值得關(guān)注的是，政府采購法第二十二條規(guī)定，供應(yīng)商在參加政府采購活動(dòng)前三年內(nèi)，在經(jīng)營活動(dòng)中應(yīng)沒有重大違法記錄。此前，業(yè)內(nèi)對(duì)于處罰時(shí)限的理解不一致。有人認(rèn)為，三年內(nèi)只要有一次違法記錄，參加政府采購活動(dòng)時(shí)均會(huì)受到影響。而《條例》頒布后，這一問題得到了明確。依據(jù)《條例》第十九條“供應(yīng)商在參加政府采購活動(dòng)前三年內(nèi)因違法經(jīng)營被禁止在一定時(shí)期內(nèi)參加政府采購活動(dòng)，期限屆滿的，可以參加政府采購活動(dòng)”的規(guī)定，處罰期限屆滿后，即可以參加政府采購活動(dòng)。也意味著，行政處罰決定書中“禁入”幾年，受罰供應(yīng)商參加政府采購活動(dòng)就影響幾年。

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