一場(chǎng)由員工跳槽引發(fā)的串標(biāo)風(fēng)波

一場(chǎng)由員工跳槽引發(fā)的串標(biāo)風(fēng)波

■ 本報(bào)記者 張靜遠(yuǎn) 周琳娜

案情■■■

原本A公司中標(biāo)的項(xiàng)目，僅僅因?yàn)楣厩皢T工代表了“新東家”前來(lái)投標(biāo)，最終導(dǎo)致項(xiàng)目廢標(biāo)。

在由某代理機(jī)構(gòu)組織的醫(yī)療設(shè)備采購(gòu)項(xiàng)目中，A公司順利中標(biāo)。中標(biāo)結(jié)果公告后，有供應(yīng)商提出質(zhì)疑，認(rèn)為A公司與另一家投標(biāo)供應(yīng)商B公司存在圍標(biāo)串標(biāo)行為。隨后，該供應(yīng)商向監(jiān)管部門(mén)提起投訴。投訴人認(rèn)為，劉某曾是A公司員工，但在此次招投標(biāo)活動(dòng)中卻作為B公司投標(biāo)代表參與投標(biāo)，這一行為影響了政府采購(gòu)活動(dòng)的公平、公正。

在處理投訴時(shí)，監(jiān)管部門(mén)認(rèn)為，雖然在調(diào)查中并未發(fā)現(xiàn)A、B兩家公司存在圍標(biāo)串標(biāo)的直接證據(jù)，但劉某與被投訴的兩家公司存在關(guān)聯(lián)性，存在可能影響項(xiàng)目公平競(jìng)爭(zhēng)的情形。因此，該項(xiàng)目存在可能影響中標(biāo)、成交結(jié)果的情況。鑒于該采購(gòu)項(xiàng)目合同尚未簽訂，根據(jù)《政府采購(gòu)供應(yīng)商投訴處理辦法》（財(cái)政部令第20號(hào)，以下簡(jiǎn)稱(chēng)“20號(hào)令”）第十九條第（一）項(xiàng)規(guī)定，對(duì)該項(xiàng)目做廢標(biāo)處理，責(zé)令代理機(jī)構(gòu)重新開(kāi)展采購(gòu)活動(dòng)。

處理程序有瑕疵

20號(hào)令第十九條第（一）項(xiàng)規(guī)定：政府采購(gòu)合同尚未簽訂的，財(cái)政部門(mén)經(jīng)審查，認(rèn)定采購(gòu)文件、采購(gòu)過(guò)程影響或者可能影響中標(biāo)、成交結(jié)果的，或者中標(biāo)、成交結(jié)果的產(chǎn)生過(guò)程存在違法行為的，責(zé)令重新開(kāi)展采購(gòu)活動(dòng)。

北京觀韜律師事務(wù)所律師孟慶亮認(rèn)為，監(jiān)管部門(mén)采用上述法條處理本案，存在欠嚴(yán)謹(jǐn)之處。孟慶亮告訴記者，依據(jù)政府采購(gòu)法第三十六條，廢標(biāo)處理是采購(gòu)人的權(quán)利，不屬于監(jiān)管部門(mén)職權(quán)范圍。監(jiān)管部門(mén)可以責(zé)令采購(gòu)人重新開(kāi)展采購(gòu)活動(dòng)，但不能擅自宣布該項(xiàng)目廢標(biāo)。

同時(shí)，孟慶亮還提出，與案件處理結(jié)果有關(guān)的供應(yīng)商，特別是可能被處罰的供應(yīng)商，均應(yīng)當(dāng)列為相關(guān)供應(yīng)商參加投訴處理程序，充分聽(tīng)取其陳述說(shuō)明意見(jiàn)，并告知處理結(jié)果和申請(qǐng)行政復(fù)議、行政訴訟的權(quán)利。否則，若投訴處理后發(fā)現(xiàn)需開(kāi)展行政處罰，而前期相關(guān)供應(yīng)商未追加為投訴案件當(dāng)事人參與投訴處理，行政處罰程序可能侵害其合法權(quán)益，也不便于查明事實(shí)，違反正當(dāng)程序原則，存在一定的法律風(fēng)險(xiǎn)。

據(jù)孟慶亮介紹，目前，已有法院裁判案例，認(rèn)定未吸納相關(guān)供應(yīng)商參與行政調(diào)查處理違反正當(dāng)程序原則而判決監(jiān)管機(jī)構(gòu)敗訴。

“惡意串通”不能隨意界定

政府采購(gòu)法第七十七條第（三）項(xiàng)提到，供應(yīng)商與采購(gòu)人、其他供應(yīng)商或者采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)惡意串通的，應(yīng)追究其法律責(zé)任。然而，實(shí)踐中，串通投標(biāo)這一“桌子下面的交易”，在桌子上面進(jìn)行的招投標(biāo)法定程序中很難看出端倪。哪些行為能夠說(shuō)明圍標(biāo)串標(biāo)行為確有發(fā)生，而不是監(jiān)管人員或采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)等相關(guān)人員“莫須有”的單方面推測(cè)？

隨著政府采購(gòu)法實(shí)施條例（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《條例》）的頒布實(shí)施，上述疑問(wèn)在一定程度上得以解決。江蘇省無(wú)錫市財(cái)政局政府采購(gòu)管理處處長(zhǎng)華靜嫻告訴記者，《條例》第七十四條通過(guò)列舉法對(duì)“惡意串通”行為進(jìn)行了定義。其中涉及供應(yīng)商之間“惡意串通”行徑的，包括以下五項(xiàng)內(nèi)容：

第一，供應(yīng)商之間協(xié)商報(bào)價(jià)、技術(shù)方案等投標(biāo)文件或者響應(yīng)文件的實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容；

第二，屬于同一集團(tuán)、協(xié)會(huì)、商會(huì)等組織成員的供應(yīng)商按照該組織要求協(xié)同參加政府采購(gòu)活動(dòng)；

第三，供應(yīng)商之間事先約定由某一特定供應(yīng)商中標(biāo)、成交；

第四，供應(yīng)商之間商定部分供應(yīng)商放棄參加政府采購(gòu)活動(dòng)或者放棄中標(biāo)、成交；

第五，供應(yīng)商與采購(gòu)人或者采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)之間、供應(yīng)商相互之間，為謀求特定供應(yīng)商中標(biāo)、成交或者排斥其他供應(yīng)商的其他串通行為。

同時(shí)，《條例》第十八條規(guī)定“單位負(fù)責(zé)人為同一人或者存在直接控股、管理關(guān)系的不同供應(yīng)商，不得參加同一合同項(xiàng)下的政府采購(gòu)活動(dòng)?！?/p>

在案情描述中，監(jiān)管部門(mén)掌握的證據(jù)僅僅是劉某從A公司跳槽到B公司。依據(jù)上述法條，這一情形顯然不能充分說(shuō)明兩家公司不宜參加同一政府采購(gòu)項(xiàng)目，也不能說(shuō)明兩家公司之間有著“惡意串通”行徑。華靜嫻告訴記者，監(jiān)管部門(mén)必須依據(jù)法律法規(guī)條文作出處理，如果沒(méi)有法律依據(jù)，不能擅自處理。因此，華靜嫻認(rèn)為，本案中，監(jiān)管部門(mén)對(duì)供應(yīng)商進(jìn)行處理的法律依據(jù)不足。

“疑罪從無(wú)”是處理原則

孟慶亮向記者闡明了此類(lèi)案情的處理原則——疑罪從無(wú)，即在證據(jù)不充分的條件下，監(jiān)管部門(mén)不宜將案情認(rèn)定為供應(yīng)商惡意串通。既然本案認(rèn)定供應(yīng)商是否構(gòu)成惡意串通的事實(shí)仍有待查證，就應(yīng)當(dāng)遵循行政處罰法、行政復(fù)議法、行政訴訟法關(guān)于行政行為應(yīng)當(dāng)證據(jù)確鑿的規(guī)定，以及疑罪從無(wú)的原則，不宜認(rèn)定為供應(yīng)商惡意串通。

今年9月，財(cái)政部印發(fā)的《關(guān)于規(guī)范政府采購(gòu)行政處罰有關(guān)問(wèn)題的通知》，其中第一項(xiàng)要求，各級(jí)人民政府財(cái)政部門(mén)在政府采購(gòu)行政處罰工作中要做到證據(jù)確鑿充分，適用法律法規(guī)正確。依法保障當(dāng)事人的陳述權(quán)、申辯權(quán)和要求聽(tīng)證權(quán)，做到處罰程序合法。顯然，沒(méi)有確鑿的證據(jù)，就不能輕易作出行政處罰決定。

至于本案具體如何處理，上海百通項(xiàng)目管理咨詢(xún)有限公司張志軍建議，行政監(jiān)督機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)仔細(xì)對(duì)比A公司和B公司提交的投標(biāo)文件，查找兩份標(biāo)書(shū)是否存在雷同或相似表述，或者存在創(chuàng)造條件讓某一家企業(yè)中標(biāo)等跡象，據(jù)此分析該兩家企業(yè)同時(shí)參與投標(biāo)競(jìng)爭(zhēng)時(shí)，是否存在影響或可能影響中標(biāo)成交結(jié)果的情況，并視情分別作出不同處理。

同時(shí)，華靜嫻強(qiáng)調(diào)，20號(hào)令第十九條所說(shuō)的“可能影響中標(biāo)、成交結(jié)果的”，這里的“可能”是指已有違法違規(guī)情形出現(xiàn)，這種情形對(duì)采購(gòu)結(jié)果可能存在影響。也就是說(shuō)，監(jiān)管部門(mén)在引用該條規(guī)定作出處理決定時(shí)，必須確保以“有違法違規(guī)情形出現(xiàn)”為前提條件。

此外，在?？谑姓少?gòu)中心符海霞看來(lái)，凡存在“可能”性的情形但又找不到直接證據(jù)，應(yīng)從采購(gòu)過(guò)程是否實(shí)現(xiàn)充分競(jìng)爭(zhēng)和采購(gòu)結(jié)果是否物有所值兩個(gè)因素去作出裁決。

果真“惡意串通”怎么辦

對(duì)于本案的處理結(jié)果，各位受訪業(yè)界人士因其證據(jù)不足紛紛投了反對(duì)票。那么，如果證據(jù)充足，這兩家公司果真被坐實(shí)了“惡意串通”的罪名，那么，他們將面臨怎樣的處理？

政府采購(gòu)法第二十五條規(guī)定，政府采購(gòu)當(dāng)事人不得相互串通損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益和其他當(dāng)事人的合法權(quán)益；不得以任何手段排斥其他供應(yīng)商參與競(jìng)爭(zhēng)。政府采購(gòu)法第七十七條規(guī)定，供應(yīng)商與采購(gòu)人、其他供應(yīng)商或者采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)惡意串通的，中標(biāo)無(wú)效，同時(shí)被處以采購(gòu)金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購(gòu)活動(dòng)，有違法所得的，并處沒(méi)收違法所得，情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

本案中，監(jiān)管部門(mén)僅以20號(hào)令第十九條的規(guī)定，將項(xiàng)目廢標(biāo)，而未進(jìn)一步做出處罰?！叭绻凑照少?gòu)法第二十五條和第七十七的規(guī)定，那么A公司就幾乎被完全剔除出政府采購(gòu)市場(chǎng)，這個(gè)后果可以說(shuō)非常嚴(yán)重。”一位受訪供應(yīng)商表示。