“楚河漢界”真的劃清了嗎？——由《劃清工程采購法律適用的“楚河漢界”》一文引發(fā)的爭鳴（上）

“楚河漢界”真的劃清了嗎？

——由《劃清工程采購法律適用的“楚河漢界”》一文引發(fā)的爭鳴（上）

■ 何一平

2015年4月24日，《中國政府采購報》第四版刊登了觀韜律師事務(wù)所孟慶亮律師的文章《劃清工程采購法律適用的“楚河漢界”》。孟律師認(rèn)為，《中華人民共和國政府采購法實(shí)施條例》的出臺使困擾各級政府財政部門及招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)管部門的法律適用問題、監(jiān)管分工問題就此得以解決。孟律師文中的觀點(diǎn)具有一定的代表性，但對于他的“政府采購法實(shí)施條例的出臺使困擾各級政府財政部門及招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)管部門的法律適用問題、監(jiān)管分工問題就此得以解決”的觀點(diǎn)，筆者不敢茍同。

在孟律師的文章中，他根據(jù)政府采購法及其實(shí)施條例和招標(biāo)投標(biāo)法及其實(shí)施條例，明確了以下幾個法律適用問題：一是以非招標(biāo)方式開展的政府采購貨物、服務(wù)及工程活動，僅適用政府采購法及其實(shí)施條例，屬于財政部門監(jiān)管范圍；二是以招標(biāo)方式開展的政府采購貨物和服務(wù)活動，適用政府采購法及其實(shí)施條例，屬于財政部門監(jiān)管范圍；三是以招標(biāo)方式開展的政府采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)活動，適用招標(biāo)投標(biāo)法及其實(shí)施條例，由各部門按照同級政府規(guī)定的職責(zé)分工實(shí)施監(jiān)管，同時適用政府采購法及其實(shí)施條例關(guān)于預(yù)算執(zhí)行和政府采購政策的相關(guān)規(guī)定，由財政部門實(shí)施監(jiān)管。

對于孟律師文章中的第一個結(jié)論，即“以非招標(biāo)方式開展的政府采購貨物、服務(wù)及工程活動，僅適用于政府采購法及其實(shí)施條例，屬于財政部門監(jiān)管范圍”，這無疑是正確的，毋須再作論證。但對于孟律師的第二、第三個結(jié)論，筆者無法全部認(rèn)同。

法律適用難以“涇渭分明”

在孟律師的第二個結(jié)論中，“以招標(biāo)方式開展的政府采購貨物和服務(wù)活動屬于財政部門監(jiān)管范圍”這沒什么問題。但對于以招標(biāo)方式開展的政府采購貨物和服務(wù)活動適用于政府采購法及《條例》方面，本人認(rèn)為其適用政府采購法沒問題，但同時優(yōu)先適用《條例》而排除招標(biāo)投標(biāo)法的適用則有一定的問題。

根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法第二條規(guī)定，招標(biāo)投標(biāo)法應(yīng)當(dāng)適用于在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行的所有招標(biāo)投標(biāo)活動。根據(jù)《立法法》第九十二條規(guī)定，全國人大常委會制定的其他法律對招標(biāo)投標(biāo)活動另有與招標(biāo)投標(biāo)法不同的特別規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)適用其他法律的特別規(guī)定。招標(biāo)投標(biāo)法與政府采購法都是全國人大常委會制定的法律，政府采購法對招標(biāo)投標(biāo)有特別規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用于政府采購法的規(guī)定，沒有特別規(guī)定的，則應(yīng)適用于招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定。

因此，如果《條例》的規(guī)定純粹是對政府采購法的規(guī)定進(jìn)行解釋、細(xì)化，并且與政府采購法不沖突，那么優(yōu)先適用《條例》的規(guī)定而排除招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定的適用是沒有問題的。但如果《條例》的規(guī)定超出了對政府采購法的規(guī)定進(jìn)行解釋、細(xì)化的范疇，屬于對政府采購法的空白進(jìn)行填補(bǔ)性質(zhì)的，并且《條例》的規(guī)定與招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定不一致的，那么優(yōu)先適用《條例》的規(guī)定是不符合《立法法》上位法的適用規(guī)則的。退一步講，對于以招標(biāo)方式開展的政府采購貨物和服務(wù)活動適用政府采購法及《條例》均無問題，但政府采購法及《條例》沒有規(guī)定的，則適用什么？孟律師對此并未作出說明。

眾所周知，政府采購法及《條例》中專門規(guī)范貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)的規(guī)定很少，如果不對這個問題作出回答，而只是簡單地說，對于以招標(biāo)方式開展的政府采購貨物和服務(wù)活動適用政府采購法及《條例》，那么這是毫無意義的。

實(shí)踐中通行的做法是不適用招標(biāo)投標(biāo)法及其實(shí)施條例，而是適用于《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財政部令第18號），該辦法作為部門規(guī)章，其中許多規(guī)定與招標(biāo)投標(biāo)法及其實(shí)施條例中的規(guī)定并不一致。盡管招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例中的第八十四條規(guī)定，政府采購的法律、行政法規(guī)對政府采購貨物、服務(wù)的招標(biāo)投標(biāo)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。但該條的規(guī)定并不包括部門規(guī)章，并且在招標(biāo)投標(biāo)法中并未明確授權(quán)國務(wù)院規(guī)定排除招標(biāo)投標(biāo)法適用情形的情況下，該條規(guī)定的合法性也存在疑問。因此，實(shí)踐中的通行做法，盡管可能是合理的，更符合貨物和服務(wù)的采購特點(diǎn)，但從法理上講是與《立法法》關(guān)于上位法優(yōu)先于下位法適用的規(guī)則是不相符的。

監(jiān)管職責(zé)不可武斷劃分

在孟律師的第三個結(jié)論中，“以招標(biāo)方式開展的政府采購工程及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)活動均適用政府采購法及《條例》中關(guān)于預(yù)算執(zhí)行和政府采購政策的相關(guān)規(guī)定并由財政部門實(shí)施監(jiān)管”毋庸置疑。但“以招標(biāo)方式開展的政府采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)活動，適用招標(biāo)投標(biāo)法及其實(shí)施條例，由各部門按照同級政府規(guī)定的職責(zé)分工實(shí)施監(jiān)管“的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為是存有問題的。

根據(jù)孟律師的“《條例》的出臺使困擾各級政府財政部門及招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)管部門的法律適用問題、監(jiān)管分工問題就此得以解決的”觀點(diǎn)，可以推斷出孟先生文中第三個結(jié)論的意思是，以招標(biāo)方式開展的政府采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)活動，僅適用招標(biāo)投標(biāo)法及其實(shí)施條例，而不適用政府采購法，并且僅由各部門按照同級政府規(guī)定的職責(zé)分工實(shí)施監(jiān)管，而各級財政部門不負(fù)監(jiān)管義務(wù)。筆者認(rèn)為，這個結(jié)論是值得商榷的。

政府采購法第四條規(guī)定，政府采購工程進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的適用招標(biāo)投標(biāo)法。這個規(guī)定是否就意味著對政府采購工程完全排除了政府采購法的適用？換言之，政府采購法對政府采購的一般規(guī)定是否也不適用于作為政府采購組成部分的政府采購工程？

譬如在政府采購法總則中，除有關(guān)預(yù)算執(zhí)行和政府采購政策的規(guī)定均明確要適用之外，其他規(guī)定適用不適用？如果不適用，那么就會出現(xiàn)第一條關(guān)于提高政府采購資金使用效益、促進(jìn)廉政建設(shè)等基本功能的規(guī)定，第二條關(guān)于政府采購、政府采購工程定義的規(guī)定也不適用的尷尬、矛盾的情況；如果適用，那么同樣是總則中的一般規(guī)定的第十三條即關(guān)于財政部門的政府采購監(jiān)管職責(zé)的規(guī)定也應(yīng)該適用。

再譬如政府采購法第二十二條關(guān)于供應(yīng)商參加政府采購活動的條件的規(guī)定適用不適用？如果不適用，那么如何解釋第二十一條關(guān)于供應(yīng)商的定義的規(guī)定？第二十一條明確規(guī)定供應(yīng)商包括工程的供應(yīng)商。第二十二條也未排除工程的供應(yīng)商。換言之，第二十二條關(guān)于供應(yīng)商的條件的規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用于工程的供應(yīng)商。因此，如果完全排除政府采購法的適用，那么政府采購法上諸如此類的問題是無法找到合理解釋的。也因此，以招標(biāo)方式開展的政府采購工程僅適用招標(biāo)投標(biāo)法及其實(shí)施條例的規(guī)定，并且僅由各行業(yè)主管部門按照職責(zé)分工實(shí)施監(jiān)管這個結(jié)論是值得商榷的。

再退一步，姑且不論上面所說的，我們就認(rèn)定政府采購法第十三條對以招標(biāo)方式開展的政府采購工程不適用。這個認(rèn)定的法律依據(jù)應(yīng)當(dāng)是政府采購法第四條。既然是這樣，那么何來條例厘清了政府采購工程法律適用問題的結(jié)論呢？而應(yīng)該說對這個問題，政府采購法本身就是清楚的。再說，第四條憑什么把第十三廢了呢？更進(jìn)一步講，為什么第四條能夠選擇性地把第十三條、第二十一條、第二十二條廢了，而不把第一條、第二條都廢了呢？如果說政府采購工程不適用政府采購法第十三條的法律依據(jù)是《條例》第七條，那么這首先是一個違反《立法法》的結(jié)論，因為下位法不能廢止上位法的條款，其次第七條本身也得不出這個結(jié)論。

（作者單位：浙江省財政廳政府采購監(jiān)管處）

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