讓潛在違約方不敢“任性” ——從恒大違約事件看政采合同違約條款的設(shè)定

讓潛在違約方不敢“任性”

——從恒大違約事件看政采合同違約條款的設(shè)定

■ 臧鵬

廣州恒大三年兩次問鼎亞洲之巔，讓被國足拉進“旺角黑夜”的中國足球看到了一絲曙光。然而，這支由許家印和馬云重金鍛造的球隊，因執(zhí)意違反贊助合同——在舉國矚目的亞冠決賽將球隊胸前廣告“東風日產(chǎn)”改為“恒大人壽”而陷入輿論漩渦。

違約，在任何一個領(lǐng)域都不是什么新鮮詞兒，政府采購也不例外。雖然從某種角度來講，違約的本質(zhì)上是當事人評估違約價值（如政治因素、經(jīng)濟因素）大于違約成本（如違約金）之后實施的行為，但想必沒有當事人愿意成為下一個“東風日產(chǎn)”。那么，怎樣才能減少被“坑”的可能性？筆者認為還需回到采購合同上來，因為最直接決定當事人違約成本的就是采購合同，合理設(shè)置合同中的違約條款，可以讓潛在違約方不敢“任性”違約。

違約條款設(shè)定重點注意“5W”

某種程度上，政府采購合同中的違約條款直接決定著采購活動的成敗，在與供應(yīng)商簽訂政府采購合同時，采購人應(yīng)著重對違約條款進行把關(guān)，使需求與罰則相對應(yīng)，做到“有違必罰、罰則得當”。筆者認為，違約條款的設(shè)置可以借鑒新聞報道中的“5W原則”。

What-需求因素

要確保核心需求不被侵犯，就應(yīng)將這些內(nèi)容體現(xiàn)在違約條款中，如，貨物采購中的設(shè)備指標參數(shù)，服務(wù)采購中的服務(wù)范圍和服務(wù)要求等，都應(yīng)納入到違約條款中。此類違約意味著采購的核心需求出現(xiàn)重大變化，貨物質(zhì)量和服務(wù)質(zhì)量出現(xiàn)隱患，采購人宜為此設(shè)置最嚴格的懲處措施，確保核心利益不受損害。

When-時間因素

采購合同中時間要素眾多，如到貨時間、工期要求、付款時間、驗收時間等，這些都是對合同雙方在時間層面的約束。這方面的違約條款要表述明確、界定清晰，難點在于時間節(jié)點的界定和罰則的邏輯性，要理清違約金懲罰和合同取消的臨界點。比如針對供應(yīng)商延遲到貨情形的違約條款，應(yīng)明確在合同相關(guān)條款要求的基礎(chǔ)上，供應(yīng)商交貨每延遲N1個工作日，需交付違約金X元；如超過N2個工作日仍未交付，采購人有權(quán)取消合同并追究違約方相關(guān)責任。

Where-地點因素

合同中的地點要素易被忽略，往往正因其表述不清而引起爭議和違約。如貨物采購中的設(shè)備安裝調(diào)試地點，服務(wù)采購中的培訓(xùn)地點、備件存放地點等，都應(yīng)做到簡潔清晰，以防“偷梁換柱”式違約。

Who-人員因素

人力資源是決定服務(wù)類和集成類項目履約效果的關(guān)鍵，采購人往往希望供應(yīng)商派出的人員能高效而穩(wěn)定地完成工作。然而實踐中，供應(yīng)商時常因人員流動等原因希望在合同期內(nèi)調(diào)整人員。為了預(yù)防此類現(xiàn)象引起不良后果，采購人宜在合同設(shè)定時兼具原則性規(guī)定和特例處理條款，原則上不經(jīng)采購人書面同意供應(yīng)商不可更換實施人員，違約條款中對此類違約應(yīng)進行約束和分類處理。

Why-不可抗因素

違約發(fā)生的原因很多，其中有一類需要單獨說明——不可抗因素。對于不可抗因素，需要在合同里明確三個方面：第一，界定什么是不可抗因素；第二，不可抗因素發(fā)生時，雙方應(yīng)該如何處理；第三，不可抗因素發(fā)生后，雙方合同如何繼續(xù)履行。

面對違約，采購人有哪些“工具”

恒大事件中，恒大方面之所以敢激活違約條款，本質(zhì)上是因為其認為違約獲利遠高于合同中的違約成本。因此，除明確違約涵蓋內(nèi)容外，合同雙方還應(yīng)充分利用各類手段，合法合規(guī)對違約行為進行處理，形成違約行為的“達摩克利斯之劍”。

從采購人角度來看，筆者認為至少應(yīng)利用好違約金、付款、合同終止權(quán)和法律四個“工具”。

違約金

違約金是對合同簽訂方的共同約束，違約金的設(shè)置上應(yīng)注意兩點：第一，可操作性，采購人應(yīng)完善違約金處理的內(nèi)部流程，避免違約金處罰條款成了中看不中用的“花架子”；第二，違約金與違約內(nèi)容相匹配，采購人需理清供應(yīng)商違約類型及其違約成本，對應(yīng)設(shè)置違約金。

付款

為了避免核心利益受損，違約條款中宜將較嚴重違約情形與付款環(huán)節(jié)綁定，如出現(xiàn)相關(guān)違約，應(yīng)立即暫停后續(xù)付款，避免“一邊受損一邊交錢”的尷尬情形。

合同終止權(quán)

合同雙方都有各自利益訴求，好合同可以實現(xiàn)共贏，壞合同則損人利已，如果違約事件處理不好，甚至可能造成損人不利已的后果。因此，對于采購人來說，合同違約條款設(shè)定最重要的是守住“底線”，設(shè)置“紅線”，其中底線指無法接受的重大違約，紅線指取消合同并追究違約方相關(guān)責任，避免因違約處理懸而未決影響項目進展。

法律

在合同違約處理過程中難免不出現(xiàn)爭議，就算像恒大一樣“知錯認罰不差錢”的主，也免不了一場官司，尤不必說多數(shù)違約方不會主動承認自己的違約行為。因此，采購人應(yīng)在爭議處理過程中樹立依法理念，用好法律武器，保護自己合法權(quán)益。

人而無信，不知其可也。恒大在違約事件中看似獲利良多，實則背負了巨大的輿論壓力和誠信危機。歸根結(jié)底，商業(yè)合同講究誠信，政府采購行業(yè)亦是如此。當前我們著力推動社會信用體系建設(shè)，這其中離不開參與各方的誠信積累和契約精神。如果沒有誠信精神，違約條款設(shè)計得再縝密也會出現(xiàn)問題，甚至是“法令滋彰，盜賊多有”。因此，誠信精神是我們討論違約條款的前提，也是建設(shè)社會信用體系建設(shè)的基石。

（作者單位：新華通訊社辦公廳政府采購處）

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