禁止下屬單位投標， 當耶？否耶？

【實務(wù)探討】

政府購買服務(wù)項目中

禁止下屬單位投標，

當耶？否耶？

■ 汪泳

案情

某省電梯監(jiān)督抽查項目擬采用單一來源方式采購，單一來源采購對象為該省特種設(shè)備研究院。理由為：該項目于屬政府購買公共服務(wù)項目，電梯監(jiān)督抽查工作是城市公共安全工作的重要組成部分，由于其特殊性和專業(yè)性，對供應(yīng)商有著極高的要求。該省特種設(shè)備研究院的資質(zhì)和綜合實力能夠滿足本項目的各項要求，且是本地唯一的大型檢測機構(gòu)。

項目發(fā)布公告后，收到兩家公司的舉報。甲公司舉報稱，省特種設(shè)備研究院應(yīng)回避本次采購活動。理由主要有兩點：一是省研究院為采購人下屬的事業(yè)單位，同時是采購人的二級預(yù)算單位，難以保證政府采購活動公平進行，且采購人在類似項目中已明確作出被檢舉人不得參與投標的規(guī)定。二是本項目招標文件中的“電梯制造安裝質(zhì)量監(jiān)督抽查項目”的檢驗內(nèi)容與省研究院有直接利害關(guān)系。項目采購內(nèi)容之一就是對“電梯制造安裝質(zhì)量”進行監(jiān)督抽查，而省研究院是當?shù)匚ㄒ灰患译娞荼O(jiān)督檢驗機構(gòu)。乙公司舉報稱，省研究院不得作為單一來源供應(yīng)商，理由主要有四點：一是擬定供應(yīng)商不具備唯一性；二是采購人和省研究院之間存在上下級關(guān)系，應(yīng)當回避；三是該省所有電梯的監(jiān)督檢驗工作原本就由省研究院負責，現(xiàn)抽查工作又交由其負責，省研究院既當“裁判員”又當“運動員”；四是投標人限定本地單位，違反了國家法律和政策規(guī)定，屬于典型的地方保護主義。

分析

本案中，省研究院與采購人的關(guān)系是否屬于法定回避情形？其參與了前期項目法定檢驗，能否參與后期監(jiān)督抽查？是否有地方保護主義之嫌？根據(jù)政府采購法律法規(guī)規(guī)定及政府購買服務(wù)政策要求，筆者試作分析如下。

首先，《政府采購法》第十二條第一款明確，“在政府采購活動中，采購人員及相關(guān)人員與供應(yīng)商有利害關(guān)系的，必須回避。供應(yīng)商認為采購人員及相關(guān)人員與其他供應(yīng)商有利害關(guān)系的，可以申請回避……”。《政府采購法實施條例》（以下簡稱《條例》）第九條明確了采購人員及相關(guān)人員與供應(yīng)商存在利害關(guān)系的幾種情形，即：參加采購活動前3年內(nèi)與供應(yīng)商存在勞動關(guān)系；參加采購活動前3年內(nèi)擔任供應(yīng)商的董事、監(jiān)事；參加采購活動前3年內(nèi)是供應(yīng)商的控股股東或者實際控制人；與供應(yīng)商的法定代表人或者負責人有夫妻、直系血親、三代以內(nèi)旁系血親或者近姻親關(guān)系；與供應(yīng)商有其他可能影響政府采購活動公平、公正進行的關(guān)系。

本案中，省研究院系采購人的下屬事業(yè)單位，雙方存在隸屬關(guān)系，是否應(yīng)回避？筆者認為，該問題沒有任何法理依據(jù)。按照中央改革的要求，二類事業(yè)單位經(jīng)費來源從以直接撥款為主到以購買服務(wù)為主，是一個巨大的成就。如果相關(guān)單位如該省國資、交通、規(guī)劃國土、衛(wèi)生、防疫、環(huán)保等部門下屬事業(yè)單位均必須回避當?shù)氐恼少徎顒?，事業(yè)單位分類改革的基礎(chǔ)也就成了空中樓閣，違背了我國政府購買公共服務(wù)的改革初衷。

其次，省研究院參與了前期項目法定檢驗，能否“自己抽查自己”？

《條例》第十八條規(guī)定，單位負責人為同一人或者存在直接控股、管理關(guān)系的不同供應(yīng)商，不得參加同一合同項下的政府采購活動。除單一來源采購項目外，為采購項目提供整體設(shè)計、規(guī)范編制或者項目管理、監(jiān)理、檢測等服務(wù)的供應(yīng)商，不得再參加該采購項目的其他采購活動。一般而言，若供應(yīng)商已參加了本項目采購內(nèi)容之一的“電梯制造安裝檢驗”，該行為應(yīng)屬于為采購項目提供“檢測等服務(wù)”，如果再參加“電梯制造安裝”監(jiān)督抽查工作，就會存在項目的“檢測等服務(wù)”和對“檢測等服務(wù)”進行抽檢監(jiān)督的提供者都為同一供應(yīng)商的問題。

不過，值得注意的是，財政部《關(guān)于〈政府采購法實施條例〉第十八條第二款法律適用的函》（財辦庫〔2015〕295號）以及《〈政府采購法實施條例〉釋義》對第十八條第二款的法律適用問題有著明確闡述：《條例》第十八條第二款中的“其他采購活動”指為采購項目提供整體設(shè)計、規(guī)范編制和項目管理、監(jiān)理、檢測等服務(wù)之外的采購活動。該條款的立法本意是：為采購項目提供整體設(shè)計、規(guī)范編制服務(wù)的供應(yīng)商與其他供應(yīng)商不是處于同等條件下的競爭，違反了公平競爭的原則。但是其中的“其他”，不應(yīng)包括為該項目提供整體設(shè)計、規(guī)范編制或者項目管理、監(jiān)理、檢測等服務(wù)內(nèi)容。因此，做了前期規(guī)劃設(shè)計的供應(yīng)商，再去做監(jiān)理，反而更有利于整個項目合理按照當時設(shè)計的程序、流程去走。

《條例》第十八條第二款還對單一來源采購項目作了例外規(guī)定，即在采用單一來源方式的情況下，為采購項目提供整體設(shè)計、規(guī)范編制等服務(wù)的供應(yīng)商，可以參加該采購項目的其他采購活動。本案中，省研究院作為單一來源采購項目供應(yīng)商，完全可以為采購項目提供包括前期設(shè)計、中期管理、后期檢測、期后檢查等全流程服務(wù)。

再次，關(guān)于將省研究院作為政府采購供應(yīng)商是否屬于地方保護的問題，筆者認為，該項目并非公開招標項目，也并非必須允許企業(yè)作為供應(yīng)商參與競爭的項目，不存在本地保護的問題。

最后，省研究院作為省級唯一的綜合性檢測機構(gòu)和為政府提供公共服務(wù)項目的事業(yè)單位，可否作為單一來源供應(yīng)商？根據(jù)《政府采購法》第三十一條、《條例》第二十七條，公共服務(wù)項目具有特殊要求的，可以進行單一來源采購。按照黨中央、國務(wù)院關(guān)于大力推進政府購買公共服務(wù)改革的政策要求，之前主要由事業(yè)單位提供的公共服務(wù)項目，可以逐步由政府直接撥款轉(zhuǎn)為單一來源采購（財政部門依法審批后執(zhí)行），如果條件成熟，也可以采取公開招標采購方式。在事業(yè)單位提供公共服務(wù)的前提下，單一來源公共服務(wù)項目的供應(yīng)商具有充分的實力和競爭力，不需要具有唯一性。不僅如此，按照相關(guān)部委要求，轉(zhuǎn)企事業(yè)單位如當前實力較弱，在公開招標采購中無法與其他社會組織競爭，也可以考慮過渡期內(nèi)進行單一來源采購，以增強相關(guān)單位承接能力。

故筆者認為，舉報人曲解了法規(guī)規(guī)定，省研究院在本項目政府采購活動中不僅不存在應(yīng)當回避的情形，而且根據(jù)政府購買服務(wù)有關(guān)政策要求，經(jīng)財政部門審批，可直接作為單一來源采購的供應(yīng)商。有關(guān)行政主管部門應(yīng)積極支持公益二類事業(yè)單位參與政府購買服務(wù)項目，更好地增強事業(yè)單位的活力和公共服務(wù)能力，促進事業(yè)單位分類改革和轉(zhuǎn)型發(fā)展。

綜上，如果該公共服務(wù)項目不履行政府采購程序，直接委托給事業(yè)單位，則屬于規(guī)避公開招標，違反《政府采購法》相關(guān)規(guī)定；如果該項目直接將預(yù)算撥付給省研究院，則嚴重違背中央事業(yè)單位分類改革的方向和要求，是改革的倒退。該項目在一定期限內(nèi)采取單一來源采購方式并逐步推進競爭性采購，完全符合政府采購法律法規(guī)和中央事業(yè)單位分類改革的規(guī)定和要求。

（作者單位：深圳市財政委政府采購辦公室）

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