這份采購合同有效嗎

【實務(wù)探討】

采購人為規(guī)避政府集中采購，與供應(yīng)商直接簽訂了采購合同，那么——

這份采購合同有效嗎

■ 沈德能

某地采購中心受采購人J委托，組織一批家具集中采購項目。在評標報告簽字環(huán)節(jié)，采購人代表堅決不愿簽字，不認可評標委員會推薦的中標候選人。采購中心經(jīng)報告財政部門同意后，評標被迫中止。事后調(diào)查得知，采購人J此前已就本項目與供應(yīng)商BH公司簽訂過合同，且BH公司已全部交貨安裝，J已使用該批家具。但到了支付環(huán)節(jié)，由于合同沒有經(jīng)過政府集中采購，無法支付，BH公司拿不到貨款，威脅采購人J要到法院起訴，J 才組織了此次采購項目。然而，評標委員會推薦的中標候選人中無BH公司。

本案中，家具采購項目屬于集中采購目錄中的政府集中采購項目，采購人J與BH公司未經(jīng)過政府集中采購程序簽訂采購合同，屬規(guī)避了政府集中采購。那么，規(guī)避政府集中采購所簽訂的采購合同是否有效？如果有效，BH公司可依法要求J委支付貨款，甚至起訴到法院要求J付款。如果無效，則J不能付款給BH公司，BH公司應(yīng)拆除家具，并按過錯承擔(dān)相應(yīng)的損失。

《政府采購法》未直接規(guī)定規(guī)避政府集中采購所簽訂的采購合同是否有效

《政府采購法》第七條第三款規(guī)定，納入集中采購目錄的政府采購項目，應(yīng)當(dāng)實行集中采購。第十八條第一款規(guī)定，采購人采購納入集中采購目錄的政府采購項目，必須委托集中采購機構(gòu)代理采購。第七十四條規(guī)定，采購人對應(yīng)當(dāng)實行集中采購的政府采購項目，不委托集中采購機構(gòu)實行集中采購的，由政府采購監(jiān)督管理部門責(zé)令改正；拒不改正的，停止按預(yù)算向其支付資金，由其上級行政主管部門或者有關(guān)機關(guān)依法給予其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處分?！墩少彿▽嵤l例》第四條進一步明確，《政府采購法》所稱集中采購，是指采購人將列入集中采購目錄的項目委托集中采購機構(gòu)代理采購或者進行部門集中采購的行為。

這些條文均對政府集中采購作出強制性規(guī)定，然而并沒有明確，規(guī)避政府集中采購（即未將應(yīng)實行集中采購的政府采購項目委托給集中采購機構(gòu)）所簽訂的采購合同是否有效。值得注意的是，《〈政府采購法〉輔導(dǎo)讀本》在就《政府采購法》第七十四條進行闡述時指出，采購人對應(yīng)當(dāng)實行集中采購的政府采購項目，如果不委托集中采購機構(gòu)實行集中采購，屬于違法行為，應(yīng)當(dāng)受到法律制裁。但此種行為違法與雙方簽訂的合同無效是兩回事，不能劃等號。因此，依據(jù)《政府采購法》無法判斷規(guī)避政府集中采購所簽訂的采購合同的效力。

《民法總則》關(guān)于民事法律行為效力的規(guī)定

《民法總則》第一百四十三條明確，具備下列條件的民事法律行為有效：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違背公序良俗。第一百五十三條明確，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效，但是該強制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。

《政府采購法》第七條、第十八條和第七十四條關(guān)于采購人采購納入集中采購目錄的政府采購項目，必須委托集中采購機構(gòu)代理的規(guī)定屬法律的強制性規(guī)定。根據(jù)《民法總則》上述兩條，違反法律的強制性規(guī)定，民事法律行為并非當(dāng)然無效，如果該強制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效，則是有效的。因此，就規(guī)避政府集中采購簽訂了采購合同的行為而言，如果集中采購的強制性規(guī)定不導(dǎo)致簽訂的采購合同無效，則采購合同具備法律效力。

《合同法》與相關(guān)司法解釋關(guān)于合同無效的規(guī)定

政府采購合同適用《合同法》。根據(jù)《合同法》第五十二條第五項，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的，合同無效?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈合同法〉若干問題的解釋（二）》第十四條明確，《合同法》第五十二條第五項規(guī)定的“強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》也要求正確適用強制性規(guī)定，穩(wěn)妥認定民商事合同效力，同時提出“人民法院應(yīng)注意根據(jù)《合同法解釋（二）》第十四條之規(guī)定，注意區(qū)分效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定。違反效力性強制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定合同無效；違反管理性強制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認定其效力?！?/p>

那么，政府集中采購的強制性規(guī)定是不是導(dǎo)致民事法律行為無效的強制性規(guī)定，即司法解釋所指的“效力性強制性規(guī)定”，就成了關(guān)鍵。明確了這一問題，就能夠解決規(guī)避政府集中采購所簽訂的采購合同的效力問題。

如前所述，由于《政府采購法》《民法總則》《合同法》均未直接規(guī)定政府集中采購的強制性規(guī)定是效力性強制性規(guī)定還是管理性強制性規(guī)定，我們只能從與政府集中采購性質(zhì)類似的強制招標投標的相關(guān)法律規(guī)定和司法解釋中尋求答案。

《招標投標法》第四條規(guī)定，任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標。第四十九條規(guī)定，違反本法規(guī)定，必須進行招標的項目而不招標的，將必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標的，責(zé)令限期改正，可以處項目合同金額千分之五以上千分之十以下的罰款；對全部或者部分使用國有資金的項目，可以暫停項目執(zhí)行或者暫停資金撥付；對單位直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。相關(guān)司法解釋明確，依法必須進行招標的項目必須進行招標是法律的強制性規(guī)定，這個規(guī)定是效力性強制性規(guī)定。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條明確，建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)根據(jù)《合同法》第五十二條第五項的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的； （三）建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。從最高人民法院這一司法解釋看，《招標投標法》作出的依法必須進行招標的項目必須進行招標的強制性規(guī)定是效力性強制性規(guī)定，違反這一強制性規(guī)定所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。

納入集中采購目錄的政府采購項目，必須委托集中采購機構(gòu)代理采購，是《政府采購法》關(guān)于集中采購的強制性規(guī)定。這一強制性規(guī)定的性質(zhì)與《招標投標法》關(guān)于依法必須進行招標的項目必須進行招標的強制性規(guī)定無疑是相同的，即都是效力性強制性規(guī)定，也就是《民法總則》第一百五十三條所說的導(dǎo)致民事法律行為無效的強制性規(guī)定。

根據(jù)以上分析可知，本案中采購人J與BH公司未經(jīng)過政府集中采購程序簽訂了家具采購合同，違反了《政府采購法》的效力性強制性規(guī)定，所簽訂的采購合同無效。

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