完善PPP制度體系 降低制度衍生風(fēng)險

【觀點】

完善PPP制度體系 降低制度衍生風(fēng)險

■ 黃民錦

財政部政府與社會資本合作中心網(wǎng)站信息顯示，截至2016年年底，全國PPP綜合信息平臺項目庫入庫項目已有11260個，入庫項目投資額13.5萬億元，涵蓋市政工程、生態(tài)建設(shè)、片區(qū)開發(fā)等19個行業(yè)。然而，項目落地情況卻不容樂觀，“發(fā)起多、落地難”已成為業(yè)界共識。究其原因，除了PPP項目投資大、周期長、投資回報不確定等自身屬性外，PPP制度建設(shè)缺乏整體性和系統(tǒng)性，衍生風(fēng)險較大，監(jiān)管乏力，也是制約項目落地的主要原因。

結(jié)合部分地區(qū)PPP項目實踐，筆者認為，PPP制度建設(shè)面臨以下問題：

一是法律適用存在不確定性。《政府采購法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》及相關(guān)規(guī)章僅針對工程及工程有關(guān)的貨物與服務(wù)的招標(biāo)有所規(guī)定，并未涉及融資及長期運營管理等內(nèi)容。目前，政策法規(guī)中沒有專門針對PPP項目招標(biāo)采購的實施細則，導(dǎo)致PPP項目招標(biāo)采購無法可依。如《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實施條例的規(guī)制與PPP的常規(guī)做法不一致，存在法律風(fēng)險。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第九條，可“兩標(biāo)并一標(biāo)”，但如在第一階段采用非招標(biāo)方式來確定社會資本方，《政府采購法》卻無相關(guān)規(guī)定，則無法適用上述法條。

二是已有的規(guī)章制度難以適應(yīng)PPP發(fā)展和實際操作層面的需要。國務(wù)院有關(guān)立法文件多為指導(dǎo)性意見，缺乏具體明確、可操作性強的規(guī)范。

三是各部門法規(guī)之間存在沖突，難以實現(xiàn)有效銜接。當(dāng)前已出臺的部分部門規(guī)章多為相關(guān)部委在各自職責(zé)范圍內(nèi)作出的規(guī)定，只適用于部分行業(yè)，缺乏全局性和系統(tǒng)性。國家發(fā)改委和財政部關(guān)于社會資本選擇程序的規(guī)定也有一定差異，究竟是按《招標(biāo)投標(biāo)法》還是按《政府采購法》選擇社會資本，業(yè)界爭議較大。

可以說，上位法的缺失是PPP項目難以運作的最主要原因。由于缺乏上位法，相互矛盾的下位法、部門規(guī)章制度導(dǎo)致PPP項目參與方無所適從，在執(zhí)行中易出現(xiàn)偏差。雖然部門立法、分散立法在一定程度上契合了我國PPP實踐，但也導(dǎo)致通過立法博弈將部門利益固化甚至合法化，影響了投資者法律保障的制定和實施。此外，部門和行業(yè)之間缺乏有效的監(jiān)督合作機制，也加大了PPP項目的法律和政策風(fēng)險，降低了社會資本的投資信心。

顯然，PPP政策制度僅有原則性的規(guī)定是不夠的，需要系統(tǒng)完備、行之有效的一整套法律制度體系。在立法方面，筆者認為，PPP與政府采購、政府購買服務(wù)既有緊密聯(lián)系，也有較大區(qū)別。因此，不能用既有的《政府采購法》《招標(biāo)投標(biāo)法》加以規(guī)范，需單獨立法，并輔之以系統(tǒng)性的實施細則、操作規(guī)范，加強可操作性和執(zhí)行力。具體而言，可從以下方面著手。

一是PPP定義及法律適用問題。可將政府與社會資本以合作協(xié)議的方式提供公共產(chǎn)品和服務(wù)的模式視為PPP。不過，最佳辦法是既定義PPP的內(nèi)涵，又從外延上又重點例舉范圍。

二是前期論證程序及操作流程問題。PPP模式一般周期較長，不可預(yù)見因素多，邊界條件也往往發(fā)生變化。政府付費或政府補貼通常是吸引社會資本投資的主要原因，多數(shù)情況下，為吸引投資者讓項目更加商業(yè)化地運作，政府需要拿出額外資源、財力或配置或捆綁、讓渡其他權(quán)益來平衡。此時，PPP項目就會產(chǎn)生政府性債務(wù)或潛在的支出責(zé)任，誘發(fā)債務(wù)風(fēng)險。進行物有所值評價就是為了防范此類風(fēng)險。法律規(guī)制及操作流程不能僅偏重于決策和宏觀層面，還應(yīng)進一步明確項目財務(wù)測算、社會資本采購等細節(jié)。

三是社會資本選取方式問題。鑒于大多數(shù)PPP項目需要中央財政和地方財政補貼，社會資本選取方式應(yīng)納入《政府采購法》調(diào)整范圍。同時，現(xiàn)行政府采購法律中非招標(biāo)方式能否適用于PPP社會資本合作者的選定，需要在立法時予以明確。

四是爭議解決途徑問題。PPP項目歷時長且較為復(fù)雜，在法律、制度保障體系尚未完善的當(dāng)下，難免產(chǎn)生爭議。因此，有必要明確，PPP協(xié)議的爭議解決適用民事合同糾紛解決機制，而不是行政法。應(yīng)進一步研究修訂仲裁法，將PPP爭議解決納入仲裁范圍。

五是梳理重塑PPP法律制度體系。相關(guān)部門應(yīng)根據(jù)新出臺的法律法規(guī)及時修訂、廢止不再繼續(xù)適用的部門規(guī)章和規(guī)范性文件，實現(xiàn)法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件的統(tǒng)一，實現(xiàn)上位法和下位法的統(tǒng)一。在出臺新的規(guī)范性文件時，也要注意與橫向、縱向相關(guān)規(guī)定的統(tǒng)一與銜接。此外，還應(yīng)將PPP操作中對“兩標(biāo)并一標(biāo)”的突破通過修法、立法加以確認，實現(xiàn)“兩標(biāo)并一標(biāo)”法律化。

六是推行信用管理制度。PPP項目的有效性取決于交易參與者的互信。PPP政社關(guān)系應(yīng)納入社會信用體系，建立PPP信用庫。要求參與各方誠實信用，實行“黑名單”制度，將惡意違約的投資者信用記錄納入社會誠信檔案。

需要強調(diào)的是，PPP制度建設(shè)過程中，應(yīng)注重實現(xiàn)以政策推動到法律調(diào)整的轉(zhuǎn)變，還應(yīng)處理好政府與社會資本方的關(guān)系、政府與市場的關(guān)系，明確政府的“為”與“不為”，權(quán)衡好法律制度調(diào)控PPP活動的寬度和深度，盡量減少政府對市場活動的干預(yù)，以穩(wěn)定社會資本方對投資的預(yù)期，讓社會資本在公平的環(huán)境下展開競爭。

（作者單位：廣西壯族自治區(qū)財政廳）

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