PPP立法應跳出傳統(tǒng)行政許可思維

編者按：為落實國務院關于加快推進PPP立法的部署和要求，國務院法制辦會同國家發(fā)展改革委、財政部，研究起草了《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》，并于近期公開征求意見。關于這部PPP領域的首個條例，業(yè)內專家作何評價？又有哪些意見建議？本報特匯總編發(fā)了專家的精彩觀點，以饗讀者。

中國財政科學研究院發(fā)布報告稱——

PPP立法應跳出傳統(tǒng)行政許可思維

本報訊 近日，中國財政科學研究院在PPP立法研究成果發(fā)布暨研討會上發(fā)布報告稱，從尊重政社合作的精神實質和內在機理考慮，PPP立法應回歸對政府方民商事合同主體及與社會資本民商事法律關系的調整，始終圍繞政府方和社會資本方的民商事合作這一主線進行。

今年7月，國務院法制辦公布《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）及其說明，公開向社會征求意見。財科院此次發(fā)布的報告，從立法定位、立法思路、立法框架及主要條文等方面對《征求意見稿》進行了評述，并提出26條具體修改意見。

報告指出，《征求意見稿》摒棄了“政府特許”而采用了“政社合作”，標志著“以民商為基礎、以市場為導向、以社會為本位”的立法思維將有力促進公共服務供給側結構性改革。

報告認為，政社合作是政府和社會資本在公共服務生產和提供方面的民商事合作，是政府跳出傳統(tǒng)行政許可思維，以平等的伙伴關系創(chuàng)新公共服務供給機制，是政府、市場、社會實現公共服務“共治共建共享”的有效載體?；诖?，政社合作立法應定位于調整平等的合作關系，即政府和社會資本之間的民商事法律關系的立法。

報告還認為，在政社合作領域，如果把基礎設施建設與公共服務并立，會在無形中鼓勵政府、社會資本方注重土木工程建設，而忽視后續(xù)的運營，這不利于形成長期穩(wěn)定經營預期，導致實踐中“大干快上”后“一哄而上”的風險。在供給側結構性改革不斷深化的大背景下，應加強預期管理，引導政府、社會資本的行為長期化。建議將條例名稱修改為《政府和社會資本合作條例》。

針對PPP實踐中存在的各種風險，報告建議建立合理的風險防范機制。風險應由最能夠承擔風險者承擔，收益較大者，多承擔風險，規(guī)避成本較小者，多承擔風險。要把政社合作風險防范放在更加重要的位置，專門增加一章，規(guī)定政社合作全過程的風險識別、風險責任分擔及風險防范原則等內容。

此外，報告還指出，任何一部法律從出臺的那天起就已經滯后于現實。因此，PPP條例立法既要在已有的法律大框架、大原則下進行，又不能受制于個別具體條款和要求。針對一些政社合作的特殊問題和特殊事項，可作出發(fā)展性的特別規(guī)定，例如“兩招并一招”等。

中國財政科學研究院院長劉尚希在會上表示，隨著市場化改革的不斷推進，基于“正面清單”思維的政府特許經營缺乏法理依據，已不合時宜。作為解決公共基礎設施融資和市場準入的方式，政府特許經營與政社合作模式存在理念上的本質不同，但從國內政策制定和具體實踐看，二者很容易被混為一談。征求意見稿摒棄了“政府特許”而采用了“政社合作”，標志著立法已擺脫了計劃經濟體制。

劉尚希強調，PPP項目全生命周期涉及5個階段、19個環(huán)節(jié)，操作過程復雜，而我國現行法律尚未對PPP項目作出統(tǒng)一、明確的規(guī)范，零散的規(guī)范性文件及多部門的交叉監(jiān)管，導致了PPP項目的法律監(jiān)管沖突和法律監(jiān)管缺失。PPP條例立法必然涉及與相關法律法規(guī)、規(guī)章制度的銜接問題，其中，最為關鍵的是與《政府采購法》《招標投標法》《土地法》《公司法》等法律的銜接。（楚橋）

先睹為快

財科院關于PPP條例《征求意見稿》部分修改意見摘錄

1.建議把條例名稱修改為《政府和社會資本合作條例》?；A設施與公共服務既非并列概念也不可相互替代，通過“一刀兩斷”和簡單并列的方式都無法真正厘清其中的關系和權責利安排。本質上看，二者是“一體兩面”關系，基礎設施強調物的載體功能、公共服務則強調載體的服務行為和結果，但提供了基礎設施不等于提供了公共服務。兩者分立，則有為建設而建設，最終不能落到公共服務提質增效上的風險。具體而言，這無形中會鼓勵政府、社會資本方注重土木工程建設，而忽視后續(xù)運營，不利于形成長期穩(wěn)定的經營預期，導致實踐中“大干快上”后“一哄而散”的風險。為此，應把公共服務貫穿于政社合作立法的始終，強調公共服務的完整性和系統(tǒng)性。

2.關于社會資本方的界定不嚴謹、不規(guī)范。企業(yè)與公司在經濟學或在非法律的書面或口頭表達上可統(tǒng)稱為企業(yè)。在法律上，企業(yè)與公司則是不同概念。建議使用法人概念，既可是營利法人，也可是不包含事業(yè)單位的非營利法人。社會組織、產業(yè)基金、投資基金也可作為社會資本方以不同形式參與政社合作項目。同時，為防止SPV公司淪為股東的服務平臺，應對財務型、戰(zhàn)略型、控股型等不同類型股東設計不同的準入和退出機制，為社會資本方提供多種選擇。

3.關于《征求意見稿》適用范圍的界定，除了采用“負面清單”模式外，還要明確公共服務的內涵。一層含義是作為結果的公共服務，另一層含義是作為行為的公共服務供給，為基礎設施建設運營提供服務的一系列制度性安排。

4.在資金制度方面，應明確政府方和社會資本方屬于商業(yè)合作，并在政府和社會資本賬戶設置及運用、授權支付等方面予以明確，確保運營中資金按時足額到位。

5.在權利認定方面，應明確SPV公司或機構的組建、運營、融資、退出等均屬于民事權利，如起訴應依民事訴訟法進行，由法院按民事爭議立案管轄。防止法律屬性認定不清導致行政訴訟與民事訴訟交叉進行，過多依賴行政訴訟先決導致民事訴訟維權難的情況。

6.《征求意見稿》第六條規(guī)定“國家保障各種所有制形式的社會資本方依法平等參與采用政府和社會資本合作模式的基礎設施和公共服務項目”。建議參照《國務院辦公廳轉發(fā)財政部發(fā)展改革委人民銀行關于在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式指導意見的通知》（國辦發(fā)〔2015〕42號）的表述，將其調整為“國家鼓勵國有企業(yè)、混合所有制企業(yè)尤其是民營企業(yè)等各類型企業(yè)積極參與政府和社會資本合作項目”。同時建議，在目前國有資本占主導的政社合作市場中，應通過法律的規(guī)定，鼓勵國有資本與民營資本聯(lián)合招標進入到政社合作項目中，給民營資本更多機會，也是鼓勵混合產權。

7.物有所值評價應保留。一方面，物有所值評價和財政可承受能力評價在近年的政社合作實踐中逐漸被認可接受，已成為政社合作項目評價不可缺少的一部分。另一方面，物有所值評價是政社合作模式提供公共服務區(qū)別于傳統(tǒng)由政府提供公共服務的重要標識，也是政社合作模式存在的基礎和起點，因此應保留。建議第十一條第一款前半部分明確為物有所值評價。

8.財政可承受能力評價應全覆蓋。政社合作模式下無論是政府付費、政府提供補助還是使用者付費，由于提供公共服務，在不同程度上都會涉及財政對項目的負擔，而最終風險和支出負擔往往也會落在財政上，因此財政可承受能力評價應實現對政社合作項目的全覆蓋。建議第十一條第一款下半部分寫明政社合作項目均應提請同級財政部門進行財政可承受能力評價。

9.關于合作期限，《征求意見稿》第十六條規(guī)定為10-30年，這是現在的通行做法。但應考慮特別情況，對于BOO等不約定期限的項目模式可以另行協(xié)商約定。還有一些使用者付費的項目經營期限可以適當延長。

10.“有關部門”的規(guī)定過于模糊?！墩髑笠庖姼濉分写罅刻峒啊坝嘘P部門”，原先政府部門職能不清晰的問題依然沒有解決。目前實踐中政社合作項目被劃分為基礎設施項目和公共服務項目，這造成了政社合作市場的人為割裂，成為困擾政社合作實踐最主要的問題之一。為此，建議明確“有關部門”在政社合作規(guī)范發(fā)展中“定制度、定程序、定標準、搭平臺”的專業(yè)監(jiān)管和服務支撐功能，并明確承擔這一職責的政府職能部門，確?！敖y(tǒng)一政策、統(tǒng)一標準、統(tǒng)一平臺”所支撐的統(tǒng)一政社合作市場的健康、有序發(fā)展。

11.項目發(fā)起階段對風險評估不夠。第十一條提出對采用政府和社會資本合作模式的必要性、合理性組織開展評估，而對項目合作的風險關注不夠。建議增加發(fā)起階段的風險評估內容。

12.建議解決“兩招并一招”問題?！皟烧胁⒁徽小痹凇墩袠送稑朔▽嵤l例》中得到了解決，但如果地方政府根據政府采購法律體系的相關文件（如競爭性磋商）開展PPP項目，則解決“兩招并一招”問題缺乏法律依據。建議直接明確“兩招并一招”的解決方案。

13.刪除第四十七條中關于“處20萬元以上50萬元以下的罰款”的規(guī)定。罰款數額應是合同約束的事項，不宜在條例中作細化規(guī)定。

14.增加“政府方違約”相關規(guī)定。

15.第十一條第二款規(guī)定的項目方案修改完善后再決定是否采用政社合作模式，本末倒置，影響工作效率。

16.關于第十二條，政府應集合各部門從專業(yè)角度審核項目方案，而不是由政府直接審核，“專業(yè)的人做專業(yè)的事”。同時，該條內容應區(qū)分“政府”與“政府方”的概念。

（執(zhí)筆人：劉尚希 陳少強 譚靜 翟盼盼）

【觀點鏈接】

國家發(fā)展改革委投資研究所體制政策室主任吳亞平：

PPP立法既要著眼于推動PPP項目全生命周期的合法、規(guī)范操作，又要正面回應實踐中地方政府和社會資本方關注的共性問題。

《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》，與人們的期望仍存在一定差距，應準確、全面定義社會資本方的內涵。首先，其定義過于寬泛。按照《征求意見稿》規(guī)定，本地基礎設施和公共服務類國有企業(yè)成為了合格、合法的社會資本方，這實際上導致PPP異化為政府和本地國有企業(yè)的合作，而這種合作關系是公建公營模式效率不高的重要原因。故建議明確本地基礎設施和公共服務類國有企業(yè)不得作為社會資本方。而考慮到本地商業(yè)性國有企業(yè)了解本地經濟社會發(fā)展狀況和項目具體情況，且實踐中也有作為社會資本方投資參與本地PPP項目的積極性，建議明確本地商業(yè)性國有及國有控股企業(yè)（包括剝離了融資功能的融資平臺公司）不得獨立作為PPP項目的社會資本方，且不得成為項目公司的大股東。其次，《征求意見稿》中把“社會資本方”簡單定位為“企業(yè)”，實際上排斥了很多技術和管理水平較高的教育、醫(yī)療類事業(yè)單位（非企業(yè)單位）與外地政府通過PPP模式合作開展相關公共服務項目。

此外，建議將主管部門明確為政府有關基礎設施和公共服務主管部門；將財政承受能力評價內容也納入項目實施方案中；對項目運作方式，應作出明確解釋，并明令禁止采取BT方式運作。

清華大學國際工程項目管理研究院副院長、清華大學PPP研究中心首席專家王守清：

《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》（以下簡稱條例）的發(fā)布，是PPP領域的一個重大進展。

總體而言，條例有以下亮點：

第一，條例與我國之前的相關法規(guī)政策有較好的連貫性。總體上沿用了原建設部的特許經營管理辦法、發(fā)展改革委的特許經營法征求意見稿和主要以此為基礎的國務院的特許經營管理辦法，以及財政部的政府和社會資本合作法征求意見稿等框架，整體上有較好的連貫性，且考慮了我國過去二三十年特別是過去三年相關實踐所形成的慣例和經驗教訓，有助于實務的平穩(wěn)過渡。

第二，條例巧妙地處理了備受關注的PPP協(xié)議性質問題。個人認為，可以暫時不去討論整個協(xié)議是行政協(xié)議還是民事合同，而是基于解決現實問題的角度，看具體的爭議屬于什么性質，分別遵循行政或民事途徑解決爭議。這是在目前已公布的《行政訴訟法》框架下，比較務實的爭議解決方法。

第三，條例強調了政府信用保障問題。如果不解決地方政府信用特別是換屆后可能出現的違約問題，力推PPP恐怕會出現“國進民退”的局面。民企、外企不積極參與PPP，除了民企自身和融資難等問題外，還因為民企最擔心地方政府信用特別是換屆以后的履約問題。條例在這方面有一定突破，多處提及政府的履約內容和保障，特別是第二十條提到“合作項目協(xié)議的履行，不受行政區(qū)劃調整、政府換屆、政府有關部門機構或者職能調整以及負責人變更的影響”。

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