形成分散型監(jiān)管體系（上）

政采板塊組合式法律構(gòu)架

形成分散型監(jiān)管體系（上）

■ 徐煥東

在本系列論文的前面幾篇中，筆者說明了政府采購存在理論上或廣義上的大范圍，也包括現(xiàn)行法律意義上狹義的小概念。同時，介紹了我國政府采購在不同概念和范圍界定下的各種運作模式和監(jiān)督管理方式。自本篇起，筆者將圍繞我國政府采購監(jiān)督管理體系和模式的評價、特別是對存在的問題進(jìn)行討論。值得說明的是，這種討論的角度仍然比較尬尷。由于理論意義及原本意義上的政府采購與現(xiàn)行法定意義上的政府采購范圍有一定的差異，在研究存在的問題時，角度也必然不同。因此，同樣只能從相對而言（即廣義意義與現(xiàn)行狹義意義的政府采購）不同的角度去探討。

關(guān)于政府采購監(jiān)督管理體系及模式等方面存在的問題，后面將從十多個方面進(jìn)行分析和評價。本文作為問題分析的第一篇，將先從廣義的“大采購”角度，分析現(xiàn)行政府采購法律制度體系下，政府監(jiān)督管理缺乏完整、統(tǒng)一、集中和嚴(yán)肅性等問題。

一、“多法”并存導(dǎo)致監(jiān)督管理形成分散化格局

政府采購作為一種政府進(jìn)入市場的特定主體行為，不管是工程采購、貨物采購還是服務(wù)，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一屬于公共采購性質(zhì)，設(shè)計一套完整、系統(tǒng)的法律體系，并形成一套完整的監(jiān)督管理體系與方式。從世界上大多數(shù)國家看，政府采購都有一套完備的法律體系。只有美國有兩套法律體系，其一是政府民用采購法，其二是政府軍用采購法（亦說還有航空航天采購法等三套法律體系）。美國的這兩套法律制度，分別用于規(guī)范軍、民兩種不同的采購范圍和對象，界限十分明確。但正如前所述，我國特殊的部門行政管理體制以及規(guī)范政府采購行為的歷史沿革，導(dǎo)致我國政府采購法律制度形成了一種特殊的結(jié)構(gòu)，即“多法”并存、部門特色、規(guī)章眾多的法律制度格局，并在這種格局下形成多種多樣的監(jiān)督管理體制和方式。

政府采購“多法”并存，表現(xiàn)為：《政府采購法》第二條明確，“在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行的政府采購適用本法。本法所稱政府采購，是指各級國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)的行為?！比欢?，其第四條同時規(guī)定，“政府工程采購進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的，適用《招標(biāo)投標(biāo)法》”。也就是說，將政府工程招標(biāo)采購剝離出來，適用一部實際上重點規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)方式的法律（即《招標(biāo)投標(biāo)法》）。政府工程招標(biāo)采購與政府貨物、服務(wù)采購分別適用兩部不同的法律，由此形成至少“兩法”并存的局面。而在政府采購合同方面，《政府采購法》第四十三條規(guī)定，“政府采購合同適用《合同法》”。因此政府采購實際上也受《合同法》約束，這就涉及到了第三法。如果將來國家軍事采購條例出臺，或?qū)⑸婕案嗟姆煞ㄒ?guī)。政府采購行為實際上由三部法律約束和規(guī)范，形成了“一分為三”或者“合三為一”的法律框架格局。

另外，還須注意的是，不僅正規(guī)的法律形態(tài)涉及多“法”，如果再考慮財政部、發(fā)改委、住建部、商務(wù)部、國家機(jī)關(guān)事務(wù)管理局等眾多中央部門，再加上地方各級政府出臺的各類“條例”“管理辦法”“意見”等，以及近年來各地就公共資源交易等自行制定的政策制度，涉及政府采購的法律、政策、規(guī)章制度可謂不可勝數(shù)，形成了一個制度極多、條款無數(shù)、紛繁龐雜的法律法規(guī)體系。

政府采購“一分為三”“合三為一”的法律體系，導(dǎo)致雖然同屬政府采購，卻因工程、貨物、服務(wù)屬性的不同而實行不同的監(jiān)督管理制度；雖然同屬政府工程采購，卻因采用招標(biāo)方式還是非招標(biāo)方式而實行不同的監(jiān)督管理制度。政府工程采購可能涉及發(fā)改委、住建部等多個行政主管部門的監(jiān)督管理，而與工程無關(guān)的貨物、服務(wù)采購則由財政部門監(jiān)督管理。如前所述，《政府采購法》規(guī)定，政府采購的監(jiān)管主體是各級財政部門，實行的是集中統(tǒng)一管理，管理內(nèi)容包括采購需求、采購預(yù)算、采購計劃、信息發(fā)布、采購過程、評審專家、采購效果評價、集中采購機(jī)構(gòu)考核、采購中出現(xiàn)的糾紛和投訴處理等；而《招標(biāo)投標(biāo)法》確立了行政主管部門各自分散監(jiān)督管理的模式，《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第四條進(jìn)一步明確，“國務(wù)院發(fā)展改革部門指導(dǎo)和協(xié)調(diào)全國招標(biāo)投標(biāo)工作，對國家重大建設(shè)項目的工程招標(biāo)投標(biāo)活動實施監(jiān)督檢查。國務(wù)院工業(yè)和信息化、住房城鄉(xiāng)建設(shè)、交通運輸、鐵道、水利、商務(wù)等部門，按照規(guī)定的職責(zé)分工對有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)活動實施監(jiān)督?？h級以上地方人民政府發(fā)展改革部門指導(dǎo)和協(xié)調(diào)本行政區(qū)域的招標(biāo)投標(biāo)工作?？h級以上地方人民政府有關(guān)部門按照規(guī)定的職責(zé)分工，對招標(biāo)投標(biāo)活動實施監(jiān)督，依法查處招標(biāo)投標(biāo)活動中的違法行為。縣級以上地方人民政府對其所屬部門有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)活動的監(jiān)督職責(zé)分工另有規(guī)定的，從其規(guī)定。財政部門依法對實行招標(biāo)投標(biāo)的政府采購工程建設(shè)項目的預(yù)算執(zhí)行情況和政府采購政策執(zhí)行情況實施監(jiān)督。監(jiān)察機(jī)關(guān)依法對與招標(biāo)投標(biāo)活動有關(guān)的監(jiān)察對象實施監(jiān)察?！?/p>

可見，一方面，政府工程招標(biāo)采購雖同屬政府采購，卻因采購對象、采購項目重要性、采購方式的不同，出現(xiàn)了不同的監(jiān)督管理主體、監(jiān)督管理方式、監(jiān)督管理責(zé)任，從而形成各成體系、既相互關(guān)聯(lián)又相互分離的分散監(jiān)督管理格局。

另一方面，隨著各地公共資源交易改革的推進(jìn)，各種各樣的公共資源交易監(jiān)督管理“新規(guī)”，與政府工程采購、貨物服務(wù)采購的監(jiān)督管理模式發(fā)生了“物理式”或“化學(xué)式”的拼接與組合，加強了監(jiān)督管理的分散化和多元性。

二、法律板塊式結(jié)構(gòu)導(dǎo)致監(jiān)督管理界限模糊甚至相互沖突

同樣屬于政府采購行為，且有名正言順的《政府采購法》，卻要由幾部法律來規(guī)范，這幾部法律形成的監(jiān)督管理主體、方式又都不相同，必然導(dǎo)致監(jiān)督管理復(fù)雜化。更重要的是，由于“多法”并存，在法律適用方面又出現(xiàn)界定模糊甚至相互矛盾的問題，在現(xiàn)實中易出現(xiàn)監(jiān)督管理無所適從、監(jiān)督管理依據(jù)混亂的現(xiàn)象，直接影響政府采購的規(guī)范性和采購目標(biāo)的實現(xiàn)。

我們可以從以下幾個方面透視“兩法”之間可能存在的問題。

首先，《招標(biāo)投標(biāo)法》第二條明確，“在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)活動，適用本法?！毙枰f明的是，這里并沒有指明主體，應(yīng)理解為不論是私人部門還是公共部門，只要使用招標(biāo)投標(biāo)方式，就應(yīng)當(dāng)適用《招標(biāo)投標(biāo)法》。由此可知，這里所說的招標(biāo)投標(biāo)只是一種采購方式，而不是規(guī)范某種特定主體的行為，即只認(rèn)方式，不認(rèn)主體。如果《政府采購法》中沒有專門說明，《招標(biāo)投標(biāo)法》也沒有被廢除，那么，政府采購中只要使用招標(biāo)采購方式，不管是工程招標(biāo)，還是貨物服務(wù)招標(biāo)，也都應(yīng)當(dāng)適用《招標(biāo)投標(biāo)法》。

但是，2002年頒布的《政府采購法》卻作了一個特別的規(guī)定，即其第四條“政府工程采購進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的，適用《招標(biāo)投標(biāo)法》?！边@里至少有三個模糊問題：第一，如果《招標(biāo)投標(biāo)法》第二條有效，且《政府采購法》未作特殊說明，則《政府采購法》第四條沒有實質(zhì)意義——只要招標(biāo)，其招標(biāo)程序等就應(yīng)當(dāng)適用《招標(biāo)投標(biāo)法》。第二，政府工程采購進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的，適用《招標(biāo)投標(biāo)法》，是完全適用還是部分適用？政府工程采購進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的，其監(jiān)督管理也適用《招標(biāo)投標(biāo)法》嗎？如果只是招標(biāo)投標(biāo)程序和過程適用，其他包括監(jiān)督管理、政策功能等內(nèi)容均適用《政府采購法》，這并沒有問題；但如果全部適用，包括實施主體、監(jiān)督管理、違規(guī)處罰等都適用《招標(biāo)投標(biāo)法》而不是《政府采購法》，顯然存在問題。既然有專門用于規(guī)范政府采購行為的法律，為什么政府工程采購的監(jiān)督管理等卻不適用《政府采購法》呢？是出于什么目的和原因呢？對此很難有令人信服的理由。第三，如果《招標(biāo)投標(biāo)法》第二條有效，那么貨物服務(wù)進(jìn)行招標(biāo)采購時，其程序和方式是不是也應(yīng)當(dāng)適用《招標(biāo)投標(biāo)法》呢？如果未專門說明不適用，實際上就是適用。但是事實上，多年來，貨物服務(wù)招標(biāo)采購卻是按照財政部《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財政部第18號令）實施的。這與《招標(biāo)投標(biāo)法》第二條的規(guī)定是否存在沖突？

其次，在“兩法”“多法”中，還有一個重要的問題，卻被人們忽視了。即現(xiàn)實中，某項公共采購行為適用哪部法律、由誰進(jìn)行管理和處理等相關(guān)問題，究竟應(yīng)當(dāng)由誰來判斷和確認(rèn)？誰的判斷具有法律效力？這同樣是缺乏依據(jù)和嚴(yán)肅性的問題。目前，不少地方大力推進(jìn)公共資源交易中心和管理機(jī)構(gòu)建設(shè)，究竟適用什么法，由誰管理，似乎已經(jīng)成了可以任意調(diào)整的內(nèi)容。2014年，某省發(fā)改委曾發(fā)文規(guī)定，各監(jiān)督管理職能部門對于政府采購、工程招標(biāo)、土地買賣的全部監(jiān)督管理權(quán)，統(tǒng)一歸公共資源交易管理局。當(dāng)時，有人指出這一文件違背法律精神，發(fā)改部門有權(quán)利改變法定的監(jiān)督管理權(quán)嗎？但該省目前仍按該文件執(zhí)行，無人問責(zé)。

法律適用模糊不清，一定會出現(xiàn)操作于法無據(jù)或者個別主體想方設(shè)法規(guī)避法律約束的現(xiàn)象，這在現(xiàn)實中不勝枚舉，成為長期困擾采購人、采購代理機(jī)構(gòu)、供應(yīng)商和監(jiān)督管理部門以及社會公眾的“大問題”。如曾被稱為“中國政府采購第一案”的北京現(xiàn)代沃爾公司訴有關(guān)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)行政不作為案，就是圍繞應(yīng)由行政監(jiān)督機(jī)構(gòu)還是財政部或發(fā)改委管理產(chǎn)生的激烈爭執(zhí)，一個看似簡單的案件，卻長達(dá)十年才能定讞，可見法律概念模糊的“殺傷力”有多大。

為了解決這類問題，在“兩法”出臺十幾年之后，國務(wù)院頒布了《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》《政府采購法實施條例》，就法律中的模糊和沖突之處進(jìn)行再說明?！墩袠?biāo)投標(biāo)法實施條例》規(guī)定了工程的具體內(nèi)涵，明確政府工程招標(biāo)采購的監(jiān)督管理遵循《招標(biāo)投標(biāo)法》，由行政主管部門監(jiān)督管理，財政部門只對實行招標(biāo)投標(biāo)的政府采購工程建設(shè)項目的預(yù)算執(zhí)行情況和政府采購政策執(zhí)行情況實施監(jiān)督。而《政府采購法實施條例》第七條則規(guī)定，政府采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)，采用招標(biāo)方式采購的，適用《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實施條例；采用其他方式采購的，適用《政府采購法》及本條例。同時明確，《政府采購法》中的政策功能要求對工程采購?fù)瑯佑行?，從而針對“兩法”的模糊地帶進(jìn)行了補充規(guī)定和說明。但無論如何，原法是模糊的，兩部條例作為行政法規(guī)，并不能完全彌補這種缺陷，監(jiān)督管理主體多元化、監(jiān)督管理方式多樣化和各自出“規(guī)矩”“辦法”的分散監(jiān)督管理格局也沒有得到根本改變。

最后，政府采購監(jiān)督管理權(quán)限中，關(guān)于法律界限不清的問題，還有一個不太容易引起人們注意的，就是政府采購合同問題。政府采購進(jìn)入《合同法》程序之后，是否已經(jīng)完全進(jìn)入了另一套法律程序，財政部門、各行政主管部門、發(fā)改委等還有多少監(jiān)督管理權(quán)？這些部門能否憑行政權(quán)力改變、終止或撤銷合同？如果能，是否違背了《合同法》的規(guī)定？如果不能，監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)合同簽訂前存在問題，決定撤銷、終止合同的權(quán)利是否成立？可見，法律之間如何銜接，在法理上也是值得商榷的。

（作者單位：中央財經(jīng)大學(xué)政府管理學(xué)院）

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