“不接受聯(lián)合體投標”的法理性分析

【探討與爭鳴】

2017年10月9日到2017年11月1日中國政府采購網上公示的1790則公開招標公告中，77%的公告明確拒絕聯(lián)合體投標，且?guī)缀跞课凑f明原因——

“不接受聯(lián)合體投標”的法理性分析

■ 黃中鑫

所謂聯(lián)合體投標，是指某承包單位為了承攬不適于自己單獨承包的工程項目而與其他單位聯(lián)合，以一個投標人的身份去投標的行為?！墩少彿ā返诙臈l第一款規(guī)定，“兩個以上的自然人、法人或者其他組織可以組成一個聯(lián)合體，以一個供應商的身份共同參加政府采購。”

允許聯(lián)合體投標，本來是我國一項旨在實現(xiàn)“以大帶小、以強帶弱”的優(yōu)惠政策。原財政部條法司司長、《政府采購法》起草工作組副組長王家林曾在接受《中國政府采購報》記者采訪時明確表示：“允許聯(lián)合體投標這一立法初衷體現(xiàn)了政府采購制度的政策功能，可以說是落實政府采購扶持中小企業(yè)的一項重要措施?！边@樣看來，作為政府采購活動中的一項國家優(yōu)惠政策，各采購人應積極響應才是。然而，實踐中，不少采購項目卻將聯(lián)合體投標拒之門外。筆者翻閱2017年10月9日到2017年11月1日中國政府采購網上公示的1790則公開招標公告后發(fā)現(xiàn)，其中有1384則公告明確表示“不接受聯(lián)合體投標”，所占比例高達77%。那么，拒絕聯(lián)合體投標合法合理嗎？

87號令允許拒絕聯(lián)合體投標

當前，我國政府采購法律法規(guī)并未明確采購人、代理機構是否可以不接受聯(lián)合體投標，于2004年頒布的《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部第18號令）對聯(lián)合體投標作了多項規(guī)范，但其第三十四條第四款也僅規(guī)定，“招標采購單位不得強制投標人組成聯(lián)合體共同投標，不得限制投標人之間的競爭”，未進一步說明是否可以拒絕聯(lián)合體參與投標。因此，關于“不接受聯(lián)合體投標”的合法性一直是近年來爭論的焦點之一，招標采購單位因為提出這樣的要求而被質疑或投訴的案例也時常出現(xiàn)在公眾的視線中。

不過，修訂后的《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部第87號令）關于聯(lián)合體投標作了進一步規(guī)定。其第十九條明確，“采購人或者采購代理機構應當根據采購項目的實施要求，在招標公告、資格預審公告或者投標邀請書載明是否接受聯(lián)合體投標。如未載明，不得拒絕聯(lián)合體投標?！边@一規(guī)定把是否接受聯(lián)合體投標作為一項權利賦予了采購人和代理機構，即只要在招標文件中注明，采購人或代理機構就有權拒絕聯(lián)合體投標。但招標文件中未載明的，則默認為允許聯(lián)合體投標。至此，“不接受聯(lián)合體投標”的合法性問題似乎得到了解決，但業(yè)內仍有不少人持懷疑態(tài)度，在他們看來，拒絕聯(lián)合體投標需要合理的理由。

從拒絕的原因看其合理性

在任何情況下都不接受聯(lián)合體投標，合理嗎？筆者認為，關鍵是看不接受聯(lián)合體投標的原因。在統(tǒng)計中國政府采購網公示的招標公告時，筆者發(fā)現(xiàn)，幾乎所有不接受聯(lián)合體投標的招標公告都未說明原因，僅列出這一附加條件。

筆者仔細研究了聯(lián)合體投標這一形式后，發(fā)現(xiàn)采購人不接受聯(lián)合體的原因可能主要有兩點。

第一，單個供應商即可完成招標采購項目，無需讓供應商組成聯(lián)合體。如果單個供應商就能順利完成的項目，采購人自然不愿意花費精力監(jiān)督兩家或者更多公司履約；同樣的，一家供應商就可以完成的事情，他們也不愿意把利潤分給更多的人。而對那些大型且復雜的招標項目而言，當一家企業(yè)無法滿足所有資質要求時，采取聯(lián)合體的方式，實現(xiàn)企業(yè)之間的優(yōu)勢互補是不錯的選擇。

第二，聯(lián)合體成員相對復雜，且責任劃分界定較難。一個聯(lián)合體涉及多家企業(yè)，企業(yè)之間不配合的現(xiàn)象時有發(fā)生。同時，由于對風險和利益的分配可能產生分歧，聯(lián)合體內部易產生矛盾，而當真正出現(xiàn)問題的時候更容易相互推脫。雖然《政府采購法》第二十四條第二款規(guī)定，“以聯(lián)合體形式進行政府采購的，參加聯(lián)合體的供應商均應當具備本法第二十二條規(guī)定的條件，并應當向采購人提交聯(lián)合協(xié)議，載明聯(lián)合體各方承擔的工作和義務。聯(lián)合體各方應當共同與采購人簽訂采購合同，就采購合同約定的事項對采購人承擔連帶責任?！钡趯嶋H的投標環(huán)節(jié)，聯(lián)合體之間的協(xié)議往往不夠嚴謹，出了問題難以追責。

在筆者看來，第一個原因無可厚非。但如果是因為擔心聯(lián)合體各方之間權責不清而拒絕其投標，這一理由的合理性有待商榷。權責不清的風險可以通過資格預審或評標環(huán)節(jié)降到最低，也就是說，如果在資格預審或評標的過程中能夠嚴格審查聯(lián)合體的權責劃分，并嚴格遵循《政府采購法》關于“聯(lián)合體各方……就采購合同約定的事項對采購人承擔連帶責任”的規(guī)定，則“無從追責”的可能性是可以大大減小的。招標采購單位應當根據采購項目情況和具體需求，響應允許聯(lián)合體投標這一制度，達到扶持中小企業(yè)發(fā)展、實現(xiàn)企業(yè)優(yōu)勢互補的目的，同時通過評標過程的規(guī)范操作來降低權責不清的風險。

此外，在頂層設計方面，還應進一步完善關于聯(lián)合體投標的法規(guī)制度，如明確在何種情況下招標采購單位不得拒絕聯(lián)合體投標，并要求在招標文件中詳細載明不接受聯(lián)合體投標的原因，為實際操作提供更多依據。

（作者單位：中央財經大學財政稅務學院）

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